作者/趙繼雲
【案情簡介】
2013年12月26日，貸款人中某信託與借款人金某榮集團簽訂了《信託貸款合同》，雙方約定借款總金額為2.5億元，但最終借款金額以實際發放為準。
另外，中某信託與抵押人某公司簽訂《抵押合同》及多份補充協議，抵押物為呼國用[2011]第00071號《國有土地使用證》項下的國有土地使用權及該國有土地上開發的房產—金石.香墅嶺專案。雙方還約定如某公司違約，且未在期限內糾正，中某信託有權宣佈債務提前到期。後續，中某信託辦理了上述國有土地使用權及在建工程的抵押登記。
之後，中某信託出具“同意辦理金石.香墅嶺專案預售許可證”證明，某公司於2014年12月9日取得《商品房預售許可證》。
2014年12月31日，買受人於某、閆某與某公司簽訂《商品房買賣合同》，購買了金石.香墅嶺的某房屋（以下簡稱“涉案房屋”），並按合同約定支付了超過百分之五十的購房款。
2016年8月，因某公司存在違約行為且未及時糾正，中某信託傳送關於主債權提前到期的通知。2017年5月11日，中某信託依據公證書和（2016）京方圓執字第0107號執行證書向法院申請強制執行。2017年5月22日，法院查封了金石.香墅嶺在建工程，其中包含涉案房屋。
於某、閆某獲知後向法院提出執行異議，請求中止對涉案房屋的執行。法院依據《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議規定案件若干問題的規定》（以下簡稱“《執行異議和複議規定》”）第二十九條中止了涉案房屋的執行，中某信託不服提起申請執行人執行異議之訴。
【判決結果】
一審法院駁回了中某信託的訴訟請求，中某信託不服提起上訴，二審駁回中某信託的上訴，維持一審判決。
【律師解讀】
執行異議之訴的核心是案外人就執行標的享有的民事權益，是否足以排除強制執行，具體到本案是於某、閆某享有的請求某公司交付房屋並轉移所有權的債權請求權（以下簡稱“所有權期待權”），能否排除強制執行，即中某信託依據抵押權而申請查封涉案房屋的措施。為此，可從以下幾點進行考量。
（一）《執行異議和複議規定》第二十七條為購房人所有權期待權能夠對抗抵押權提供了可能性。
《執行異議和複議案件若干問題的規定》第二十七規定“申請執行人對執行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優先受償的，人民法院對案外人提出的排除執行異議不予支援”，從該條規定可知法院駁回案外人的異議的前提是擔保物權等優先受償權能夠對抗案外人，換言之擔保物權等優先受償權存在不能對抗案外人的可能。同時，該條還以“法律、司法解釋另有規定”作為例外情形，因此該條為購房人所有權期待權能夠對抗抵押權提供了可能性。
（二）某公司經中某信託同意出售後才取得的預售許可證，於某、閆某作為善意的購房人，其權利應當優先於抵押權。
其一，從保護交易安全的角度來看，取得政府頒發的預售許可證表明房地產開發商已經可以合法地向社會公開銷售涉案房屋。作為購房人來說，其有充分的理由相信抵押權人已經同意轉讓抵押物，相信其所購買的房屋不存在權利瑕疵或者負擔。如果對於購房人的合理信賴不予保護，不僅損害具體個別交易的安全，從長遠來看也會損害政府預售許可制度的公信力及房地產、金融等行業發展的可持續性。
其二，從交易成本支出和風險分配的角度來看，購房人對於房地產開發商如何使用收取的售房款並不關心，也無力控制，同時也缺乏能力和手段控制開發商的銷售行為。抵押權人則不同，其更有能力控制開發商的銷售行為，其既可以在設定抵押時與開發商約定取得預售許可之前應先清償其債務，也可以通過出借款項時設定一定的條件限制開發商在未清償其債務之前取得預售許可，故抵押權人實施各種控制行為比起購房人來說成本更少且效果更直接。所以將開發商違約（私自分配售房款）的風險分配給抵押權人更符合公平原則。
故雖抵押權人中某信託的債權沒有得到清償，但鑑於購房人有理由相信房地產開發商某公司的銷售行為合法，後者的權利理應得到優先保護。
（三）為避免動搖抵押權具有優先性的基本原則，應對購房人設定一定的限制條件。
雖從交易安全及交易成本等角度來看優先維護購房人的權利具有一定的理論基礎，但畢竟對抵押權的優先受償造成了一定的衝擊，故應對購房人設定一定的限制條件，以免動搖抵押權具有優先性的基本原則。對此，最高人民法院關於印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知第125條、126條作出了相應的規定，將能夠對抗抵押權的購房人限定在“消費者購房人”。對於消費者購房人的認定可參考《執行異議和複議規定》第二十九條之規定，一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用於居住且買受人名下無其他用於居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。購房人若不是商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，則不具有優先性。
