在日前釋出的美國反壟斷立法的最近動態與網際網路平臺管理（一）與美國反壟斷立法的最近動態與網際網路平臺管理（二）中，孫遠釗教授以史詩遊戲公司分別起訴蘋果及谷歌公司反壟斷自訴案、聯邦貿易委員會訴臉書案兩個典型案例，分析了目前美國在反壟斷的執法和司法訴訟現狀。同時，介紹了美國針對大型科技企業及超大型網際網路平臺的幾項專門立法——“美國創新及線上選擇法”、“終止平臺壟斷法”以及“平臺競爭及機會法”。

在本篇中，孫遠釗教授將繼續為大家解讀“2021年啟用服務轉換以強化相容及競爭法”、“併購申報費現代化法”和“2021年州反壟斷執行管轄地法”三項法案的主要內容、立法目的以及爭議焦點。同時，孫遠釗教授將結合2021年拜登政府發出的若干反壟斷行政命令，全面分析美國反壟斷與反不正當競爭法制體系的發展動向。

三、立法提案

“2021年啟用服務轉換以強化相容及競爭法”（“ACCESS 法”）[58]

這項立法草案是針對超大型平臺因為網路或群聚效應（network effect）所形成的市場準入障礙或壁壘（market entry barriers），尤其是平臺轉換成本（switching costs）與困難度，所提出的對應方案。

其背後真正需要處理的則是涉及不同平臺之間的相容性（interoperability）與資料攜帶性（data portability）的問題。[59]

“網路效應”或“群聚效應”是指一項產品或服務的功效或價值主要取決於使用者的數量或多寡（未必是質量最高或實用性最強的產品或服務），因此在一定程度上是屬於消費者直覺性甚至是“不得不”的使用。[60]

例如，當使用臉書的人數積累到了一定的程度時（也稱為“臨界量”（critical mass）），就會如滾雪球般地吸收到更多的使用者。這些後來加入的使用者之所以會選擇臉書而舍其他較小的社交媒體主要因為他們的親朋好友都在臉書上開設了賬號，所以是為了圖個方便（即使明知在相當程度上要犧牲自身的隱私資訊）。谷歌的檢索系統也是同理。

這個效應也就在無形之間形成了一道難以穿透的高牆（壁壘），讓後來的產品（哪怕具有更好的功能和品質）難以進入該市場從事競爭。

實證調研顯示，從2000年到2019年的20年間，網路的多樣性（diversity）呈現了大滑坡式的下跌。[61]

反過來說，當使用者或消費者想要改換其他替代性的產品或服務時（選擇規模較小、想與超大型網路平臺從事競爭的後起之秀），幾乎無可避免的會遭遇到各種困難或麻煩，也就是“轉換成本”的問題。

這也導致無數已經在超大型網路平臺閉環圈內的使用者為了避免麻煩打消了轉換的想法，只能繼續留在原地，也就成為被“鎖定”（lock-in）的狀態，也變相產生了另一個讓其他潛在競爭者難以穿透的市場準入壁壘。[62]

透過這兩道壁壘的加乘效果（synergy，也就是讓“1+1”產出的實際經濟與社會效應超過“2”），就會產生更為明顯的傾斜效應（形成實際上的經營者集中），終至於讓取得了優勢地位的網路平臺可以“贏家通吃”（winner-takes-all）。

這項立法草案擬強制要求超大型網路平臺必須讓其系統與其他競爭者能聯通相容，並讓其使用者可以將平臺上的資料轉移到競爭者的平臺。至於具體的標準與操作程式等各項細節，則悉數授權聯邦貿易委員會制訂施行細則。[63]

依據傳統的基本法則，任何企業都有選擇與其從事交易物件的自由。其反面意義就是任何企業沒有任何與其競爭者從事交易的義務，也就是可以單方拒絕與特定物件（通常是競爭者）從事交易。[64]

不過在下列的三種特殊的例外情形，企業還是可能負有必須與競爭者打交道的義務（duty to deal）：

（1） 作為經執法機關或法院裁判構成違反反壟斷法規後的救濟；[65]

（2） 由壟斷者掌控，且無法合理複製的“關鍵設施”（essential facility）；[66]

（3） 欠缺商業合理化（business justification）的理由，只為達成阻斷競爭者從事競爭而放棄更具效益或符合商業利益的手段或行為。[67]

支援這項立法提案的主要觀點是，草案所擬議的舉措都是借鑑了電信法規既有的成功實踐（規定所有電信運營商都有承載其他運營商設施的義務[68]），對網路或群聚效應產生的壁壘問題把著眼點從個別企業轉移到整個相關市場渠道的開通，以便小、微企業能有進場從事競爭的機會。

況且現行司法實踐對於“拒絕交易”的限制過嚴，難以有效對應相關的市場壁壘和准入問題，必須透過立法（或修法）從根本上來彌補其中的“漏洞”。[69]

至於資料可攜帶性的問題，也同樣借鑑了電信法規的施行經驗與實踐（即消費者如要更換運營商時可保留原有的賬號與相關資料），希望能與前者互為配套，減緩網路環境結構上的傾斜效應。

反對這項立法提案的主要觀點是聚焦在資料安全性和隱私保護的顧慮、技術難點以及對創新的不良影響等方面。

他們認為，相對而言，閉環式的環境更能保障隱私與資料的安全，一旦資料可以彼此聯通，基本上就等於讓門戶大開，破壞了整個體系的安全性，包括各方皆可到彼此的平臺上去挖掘、蒐集使用者的隱私資料。[70]

至於涉及到資料聯通性與可攜性的具體施行細則，如果參酌《1996年電信法》（Telecommunications Act of 1996）完成立法後，制訂後續施行規定時步履維艱、而且引發了連年訴訟的經驗，幾乎可以斷定網路平臺的相關規制只會更加複雜、許多技術問題更加難以釐清、也就註定會產生如同之前的類似局面，導致訴訟多發和相關規制經年搖擺改變，以致始終無法明確的困境。[71]

此外，反對者還認為，強加一個必須與競爭對手從事交易的義務只會不當地強調靜態競爭（static competition，是指企業間對於既定尋租的競爭，著重於提供完美的替代產品、短期的降價與削減成本（包括減薪）等）卻忽略了動態競爭（dynamic competition，是指特定行業中的企業對未來尋租的競爭，只要其中的某個（或某些）企業採取了一個或一系列的行動便會引起競爭對手的反應，然後這些反應又會影響到原先行動的企業必須做出對應（或反擊），即一個互動的競爭過程）[72]，也就是過度著重於價格競爭卻忽略了創新競爭（開發新的產品與服務）。

這個觀點甚至認為，迫使不同的平臺必須相互相容最終只會導致相關的企業不願投入更多風險性的創新投資（去造福自己的競爭者），而只把主要的資源放置於少許的改良或只是“舊酒換新瓶”式的重新包裝在小範圍內從事競爭。[73]

除了上述的四個實質性立法提案，眾議院方面另外還提出了兩個關於程式性的立法動議（也較無爭議性）。

“併購申報費現代化法”（Merger Filing Fee Modernization Act of 2021）[74]

這項立法提案旨在修改和擴充併購申報規費的涵蓋範圍，包括對所謂漸進式或系列性併購（incremental or series mergers）的費率，以及依據每年度的消費物價指數（Consumer Price Index）予以自行調整。

“2021年州反壟斷執行管轄地法”（State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021）[75]

這是另一個程式性的立法草案，擬放寬現行法對案件整合與移轉的處置，規定凡是由各州州檢察官辦公室在不同的聯邦地區法院提出的民事反壟斷訴訟，即使涉及到相同或相仿的事實與被告，也不需（或免於exempt）事先經過聯邦多重管轄訴訟司法審議庭（U.S. Judicial Panel on Multidistrict Litigation，簡稱MDL Panel）[76]的相關程式（決定是否需要予以整合為單一訴訟並移轉到指定的管轄法院），就可以逕行在不同的聯邦地區法院分別進行訴訟。

四、行政舉措

第14036號總統行政命令

美國第46任總統約瑟夫‧拜登（Joseph R. Biden, Jr.）於2021年7月9日簽署了一項名為“促進美國經濟競爭”的總統行政命令，其中條列了72項關於競爭政策的具體指標，稱為“整體政府舉措”（whole-of-government initiatives），涵蓋了美國經濟、社會的各個層面，並要求各相關執法機關必須“強力”（vigorously）執法，包括制訂符合當前需求的相關規則等來與“過度的產業集中、濫用市場支配力以及因壟斷或買方壟斷（monopsony）所造成的不良影響”進行鬥爭。[77]

不過這個總統行政命令顯然對併購的相關執法特別著重，尤其在科技（包括網路平臺）、健康保險與金融等領域。另外對於會影響到勞工流動性（mobility）和工資的特定操作或實踐也非常關注，例如在勞動合同中的禁止競業條款應如何對待等。

由於總統行政命令的位階仍在法律之下（除非經法院判決無效，均推定具有等同於法律的效力），不能牴觸法律或憲法的規定和框架，因此這個命令只能和必須在不改變任何既有法律的前提下建立一系列的執法政策。

例如，在用字遣詞方面使用諸如“鼓勵”（encourage）相關的機構採取特定的行動或是“責成”（direct）司法部和聯邦貿易委員會透過法律賦予的行政規則制訂權更新關於企業的水平與垂直併購準則，特別是高科技領域以及醫療（如醫院）和金融兩個體系的處理規則。[78]

另外值得注意的是，命令也高度重視智慧財產權的相關問題，例如“鼓勵”全面禁止表面上的專利侵權訴訟和解，實則涉及對仿製藥品延後上市的所謂“延遲給付協議”（pay for delay agreement）等。[79]

在組織調整方面，總統行政命令創設了一個直接隸屬於總統辦事機構（Executive Office of the President）的“白宮競爭會議”（White House Competition Council）作為策劃、協調、部署和執行整個聯邦政府反壟斷執法工作與相關立法需求的總樞紐，猶如處理整個反壟斷事務的中樞神經一般。

這個會議由總統的經濟總顧問，即國家經濟會議主任（Director of the National Economic Council）牽頭擔任主席，成員包括財政部、國防部、司法部、農業部、商務部、勞工部、衛生與公眾服務部、交通部（或運輸部）等八個聯邦行政部門的部長與資訊與規制事務辦公室首長（Administrator of the Office of Information and Regulatory Affairs，隸屬於白宮管理及預算局（Office of Management and Budget，簡稱OMB））等。

會議主席另可在法律授權的適當範圍內邀請聯邦貿易委員會、聯邦通訊委員會、聯邦海事委員會等獨立行政機關的主席、消費者金融保護局局長與地面運輸理事會主席與會（基本上必須以不影響法律對這些單位要求的獨立性為前提），亦可視實際情況需要邀請其他政府機構的首長參會。[80]

在人事部署方面，拜登政府先後聘任了下列三位人選負責實際主管反壟斷的政策、協調與執法方面的工作：

（1） 莉娜·坎（Lina M. Khan，巴基斯坦裔）—— 擔任聯邦貿易委員會委員兼主席（由總統提名，需經參議院同意任命，於2021年6月15日就職）；

（2） 喬納桑·坎特（Jonathan S. Kanter，猶太裔）—— 出任聯邦司法部反壟斷事務助理部長（Assistant Attorney General for Antitrust，由總統提名，需經參議院同意任命，於2021年11月16日就職）；以及

（3） 吳修銘（Timothy S. M. Wu，華裔）擔任總統科技及競爭事務特別助理（Special Assistant to the President for Technology and Competition Policy，由總統直接聘任，不需經參議院同意任命，於2021年3月5日就職），任職於國家經濟會議。

這三位都是反壟斷法領域近期興起的“新布蘭迪斯運動”（New Brandeis Movement或Neo Brandeis Movement，也稱為“潮客反托拉斯”（Hipster Antitrust））倡導者和其中的指標性人物，對於大型企業的併購等行為抱持嚴厲的批判態度，也對芝加哥學派在反壟斷執法方面影響了美國近半個世紀以來的核心概念與衡量指標 —— “消費者福祉”（consumer welfare）[81]和因併購帶來的短期價格影響 —— 提出了強烈的質疑。[82]

他們援引了20世紀聯邦最高法院路易‧布蘭迪斯大法官（Louis Brandeis, 1856–1941，也是聯邦貿易委員會的原始創設者之一）的經典名言“企業巨頭的詛咒”（A Curse of Bigness，[83]也成為吳修銘教授於2018年出版的一本書的書名[84]），認為企業巨頭對民主法制會構成相當的威脅（因此凡是聚集了顯著市場支配力的大型企業就應該受到反壟斷法相當程度的質疑和監管），反壟斷法制應該著重於維繫必要的市場狀況以促進真正的競爭秩序，包括應回覆20世紀前期的精神，竭盡所能地排除經營者集中，包括對既有的、對競爭秩序造成破壞的大型壟斷予以拆解。

當吳與坎兩位都還在哥倫比亞大學法學院任教，喬納桑·坎特還在擔任執業律師時，“矽谷四巨頭”等大型企業至多隻把他們視為“非主流”的“噪音干擾”，並未認真對待。

但是當他們一旦成為拜登政府反壟斷政策擬定和執法的骨幹，國會方面對超大型網路的觀感也急轉直下時，情勢已然丕變，也在美國的反壟斷法領域對於未來的整個方向與優先順位究竟應該如何掀起了一波新的討論熱潮。[85]

聯邦貿易委員會

配合上述的總統行政命令，在具體執法層面，新任主席坎女士在上任後的第一個月已經採取了三項行動：

撤銷該委員會於2015年釋出、對執法管轄自我設限的政策宣告（比數3：2，完全依循各委員的黨派隸屬投票）[86]

該宣告是聯邦貿易委員會在貝拉克·奧巴馬（Barack H. Obama）總統主政的第二任期間，為了釐清自身對《聯邦貿易委員會法》第5條規定的執法範圍與方式，以自我設限來平息許多來外界無所適從的疑慮，並且是自行釋出，並非基於任何法律的授權或對應國會或白宮的要求。[87]

拜登政府則決定自我“鬆綁”，迴歸到從前，也讓《聯邦貿易委員會法》第5條規定重新成為未來執法的一個重要工具和依據，至少在理論上可以無遠弗屆。由此對外釋放出的訊號也非常明確：本屆政府將以雷厲風行的態度和方式來執法，而且會動用一切可用的工具。

所以評論幾乎一致認為，在經歷了相當長的“雲淡風輕”階段後，美國的反壟斷執法將再次進入一輪“行動主義”（activism）週期，尤其是對超大型網路平臺或高科技企業而言，將會首當其衝。[88]

修改制定行政規定的程式（稱為“實踐規則”（Rules of Practice），也是完全按黨派分際以3：2透過）[89]

聯邦貿易委員會可制訂行政規定是依據《聯邦貿易委員會法》第18條規定的授權（也稱為“麥格紐遜—摩斯規則制訂程式”（Magnuson-Moss Rulemaking Process）或簡稱“Mag-Moss”程式，是國會在1975年修改該法時增設的條款），包括（1）對商業上或會影響商業的不公平或欺騙性行為或操作提出解釋性的規則或一般性的政策宣告，以及（2）對於構成不公平或欺騙性的具體行為或操作予以定義。[90]

由於之後國會認為該委員會的“行動主義”和制訂多項規則的舉措已經到了過激的程度，於是在1980年再度修法對此一程式增加了多道限制，例如在公佈草擬的規則文字至少30天前還必須先發佈一個“草擬規則前置通知”（Advanced Notice of Proposed Rulemaking），之後必須釋出正式通知，附含草案的文字公開徵求反饋，必須給予任何有興趣參與的人非正式的聽證，並且在爭議出現時必須容許參與者提供反駁意見並可交叉詰問其他的參與者，對規則有異議的人均可在規則生效起60天內向位於哥倫比亞特區的聯邦地區法院起訴等。[91]

這就註定整個程式會相當的曠日廢時，如果是複雜性的問題，也勢將拖延更久。

有調研顯示，透過此一程式制訂規則平均需要6年，相較於一般透過聯邦《行政程式法》（Administrative Procedure Act，簡稱APA）通常在1年內即可完成顯然相去甚遠，所以這套程式在過去的40年間大部分是處於“休眠”的狀態。[92]

這個情況自拜登政府上任以來已然發生了很大的改變。由於拜登政府原來就急於在現行的法律框架內尋求一切可用的工具和方法儘速展開和推進反壟斷的執法工作，加上聯邦最高法院在一個指標性的案件判決聯邦貿易委員會敗訴，並導致該委員會對後續的案件撤訴，如同折翼，[93]在目前的政治氛圍下要請國會修法充滿了高度的不確定性，[94]所以與其繼續在已然非常受限的範圍內耗時費事的依逐個別案件分別起訴執法，而且緩不濟急，不如透過制訂規則的方式把具有共通性的問題悉數梳理、彙整，然後予以一次性地處理，還可一體適用，既有效率，也可發揮更大的效果。

不過這個做法也寓含相當的風險，形同把所有的蛋都擱到了一個籃子裡，很有可能會重蹈該委員會在1970-80年代的遭遇乃至覆轍，導致把自己塑造成了“箭靶”，讓各路的反對者可以整合動員，集中一切的資源和力量來包夾攻擊（尤其當一套規則中同時包含了數個具有高度爭議性的問題時）。[95]

聯邦貿易委員會在2021年7月做出的程式性修正包括去除了以往在法律的要求之外自行額外新增的一些程式和步驟。例如，不再要求舉行聽證之前必須先行提出一份相關的幕僚研究報告（staff report），不再授權聽證會的主持官員可以強制要求當事人必須親自到現場出席（可以改為遠距參與）並提供相關的檔案和對於特定問題的答覆等。

至少對於爭議性較少的議題而言，這些修正的確有可能讓“Mag-Moss”程式更有可能成為未來的一個重要執法（行政立法）工具。[96]

不過如果某項議題同時包含或參雜了多個複雜或具有爭議性的問題時（例如涉及對個人隱私的蒐集、運用和保障），由於聯邦貿易委員會仍須舉證每個擬規制的問題或環節都構成了不公平競爭，且具有欺騙性和普遍性（unfair, deceptive and prevalent），也就意味著整個行政立法程式勢將觸發多個聽證會與之後的司法審查，其中自然無法免除不計其數的交叉詰問（cross examination）、反證（rebuttal）與豁免/免責（exemption）請求等等。[97]

撤銷於1995年釋出、免除有併購違法前科的企業未來在同樣產品或地域從事併購前必須經過事前審批的政策宣告（仍按黨派分際以3：2透過）[98]

在該政策聲明發布前，凡是經確定違法的併購交易，涉及的企業至少在後續關於同樣產品或地域範圍從事任何其他的併購交易之前都必須經過聯邦貿易委員會的事前審批。

當時鑑於國會對《克萊頓法》的修改[99]已經要求意欲合併的當事法人必須事先分別向聯邦貿易委員會和聯邦司法部提出“併購預先通知”（pre-merger notification）並繳交費用，違反者還需按日繳付高額的罰金，因此當時便假定這個程式已然足夠，沒有必要疊床架屋，再要求進行另一回合的審批，同時也可在相當程度上減少相關的工作負荷，避免無謂延宕整個行政程式，增加效率。

依據這個政策宣告，僅在有發生不法併購的“可信風險”（credible risk）時才需要再行透過另一輪完整的事前審批程式。

不過在經過近30年的實踐與經驗積累後，聯邦貿易委員會（至少是現任民主黨籍的委員們）卻發現並認為當時的假定是錯誤的，最終產生的結果與原先的預期恰恰相反。

由於欠缺正式的事前審批裁定，每當許多企業嘗試運用各種迂迴轉進的策略與方式（如化整為零等）想讓特定的併購交易獲得透過時，就會導致聯邦貿易委員會必須重新立案進行調查，結果反而更加耗費資源和時間。

為了對應聯邦政府嚴重的預算赤字問題，自1980年以來該委員會的員額已經減少了將近一半，但工作量卻不斷在增加，因此透過這個決議回覆到1995年以前的做法能對這類違法的累犯產生遏阻作用。[100]

這個決議的背後動機顯然還有一個“公開的秘密”，就是特別針對超大型網路平臺而來，重新啟動既有的工具，預先部署好必要的審批機制。

這樣的做法也寓含了一定的事前遏阻作用：今後只要它們想要從事任何的併購交易，尤其牽涉到潛在的競爭者時，就幾乎無可避免地要透過嚴格的調查審批程式，這樣也可促使超大型網路平臺三思，改變甚至打消以直接收購來規避或消滅競爭的策略。

除了這三個表面上屬於程式性，實則卻可能對未來深遠影響的決議，聯邦貿易委員會在2021年年底釋出的“優先規定宣告”（Statement of Regulatory Priority）中，進一步列出了將在翌年優先推動的行政立法事項。[101]

其中包括將探索制訂關於禁止競業條款、監控（尤其是網路電子方式）、修繕權、製藥業的延遲給付（反向和解）協議、網路市場（或市集marketplace）不正當競爭、執業證書（執照）、不動產登記與經紀（代理）、以及若干特定產業當中會對競爭造成實質性阻礙的操作等方面的行政規定。

這個議程可謂雄心勃勃，而且不乏具有高度爭議的問題，即使適用精簡後的程式，幾乎註定還是會曠日持久。

此外，由於委員會不再自我要求必須事先推出幕僚報告，也可能意味著不再（完全）以消費價格或產出來評價是否違反競爭，而準備嘗試以“新布蘭迪斯派”所主張的一些理論作為未來新規的基礎。如果的確如此，可預期勢將引起非常廣泛而且熱烈的爭論。[102]

聯邦司法部

聯邦司法部反托拉斯（反壟斷）部門（約略相當於司級單位，負責人為助理部長等級）是聯邦政府當中另一個負責反壟斷執法的主要部門，其所負責管轄的事務與聯邦貿易委員會有相當大的重疊，但也經常彼此互補，所以形成了一種雙方既經常合作、又互有競爭的一種微妙關係。

經過多年的磨合，雙方已經在不同的場域發展出了自身的專業能力。

目前大致的情況是，聯邦貿易委員會比較專注於經濟當中的某些環節，尤其是面向消費者或消費支出較高的部分，例如健康保險、醫藥、專業服務、食品、能源以及電腦和網際網路（電子商務）等若干高科技的領域；聯邦司法部則相對側重於企業之間的交易（如併購、議價、濫用市場地位等）與刑事起訴等。

另一個大致的區劃是，聯邦貿易委員會相對著重行政規則的制訂，聯邦司法部則聚焦對個案的調查起訴。

由於新的助理部長甫行上任，在幾次公開演講當中只是表達了拜登政府對反壟斷執法的基本理念和態度，除了表示將與聯邦貿易委員會共同合作研擬對併購準則的修改外，還沒有提出一套完整的策略指標。[103]不過僅僅是修改併購準則和即將展開的，與谷歌的反壟斷訴訟，還有各界預期即將對亞馬遜公司的反壟斷起訴等就已經足以讓該部門的工作忙碌不堪了。

不過該部門與聯邦商務部轄下的美國專利商標局（U.S. Patent and Trademark Office，簡稱USPTO）和國家標準與技術研究院（National Institute of Standards and Technology, 簡稱NIST）於2021年12月6日聯合釋出了一個“關於自願承諾以公平、合理和無歧視方式（Fair/Reasonable and non-discriminatory，簡稱F/RAND）從事涉及標準技術專利的許可協商及救濟的政策”（草案），向社會各界徵求意見，基本上擬廢除特朗普主政時期的政策，也等於部分回覆到了2013年所釋出的政策版本。[104]

五、結論

美國反壟斷法制的發展自2021年拜登政府上任已明顯進入了一個轉折期。雖然表面上還沒有出現標誌性的重大發展，但已經可以看到無論是司法、立法或行政部門，都有許多的行動正在醞釀之中。

只要其中的任何一項發展走到程式的終點產生某種結論，雖然變素仍多，難以預期最終的結果或內容將是如何，幾乎可以確定的是定然會對未來的反壟斷與反不正當競爭法制體系產生重大且深遠的影響。[105]

對於超大型的網路平臺而言，即使這些發展都還在進行之中，它們一方面必然會極盡所能要奮力一搏，但在另一方面也顯然能感知到風向的轉變而預作綢繆，以對應一旦的變化果然發生時能夠最大幅度的降低風險，與新的立法政策或司法判例快速銜接。所以哪怕國會的立法提案還在審議之中，網際網路的生態環境已然發生了許多的改變。

至少已經可以確定的是，除了各種立法修改和執法帶來的壓力，新一代的技術（如Web 3.0網路體系）勢將讓未來的網路市場在相當程度上與現時的環境大不相同。美國整個反壟斷領域的幾場大戲已經拉開了帷幕，未來結果將會如何，且讓吾人拭目以待。

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註釋（上下滑動閱覽）

【58】 H.R. 3849, “Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/bill/117th-congress/house-bill/3849/text.

【59】H.R. 3849, §§ 3 and 4.

【60】當網路平臺的流量與“黏性”達到了一定程度的積累，包括平臺本身的範圍經濟（economies of scope）擴充、資料角色日益加強、平均成本遞減、規模收益遞增（increasing returns to scale）效應、網路效應的擴散終至於供需鏈條的全球化等因素等逐步出現，整個數字市場就容易出現“傾斜效應”（tipping effect），快速向單一、具有超強優勢（ultra-dominant）的服務提供者集中。一旦出現了這個狀況，通常在開始時會見到有利於市場競爭的狀態——是指進行激烈競爭希望能成為相關服務領域的領頭羊——繼而則是發展為一段長時期的“弱競爭”狀態，讓勝出或取得壟斷地位的平臺經營者可以透過其市場地位與控制力來不斷尋租。參見Stigler Center for the Study of the Economy and the State, Committee for the Study of Digital Platforms, Market Structure and Antitrust Subcommittee Draft Report (May 15, 2019), at 39, available at https://www.judiciary.senate.gov/download/morton-written-submission。在雙面像或雙邊市場，此種效應可進一步區分為四種類型：一是同邊（面向）的效應，一是對面向（互動性）的效應還有直接與間接的效應，其中可能還參雜各種正面與負面的影響。參見Ravi Kumar, Understanding the Basics of Network Effects — The Power of the Platform, available at https://medium.com/world-of-iot/understanding-the-basics-of-network-effects-the-power-of-the-platform-2cfef215fe4a。

【61】Marian-Andrei Rizoiu and Paul X. McCarthy, What These Researchers Discovered after Studying the Internet for 6 Years, World Economic Forum, 5 May 2021, available at https://www.weforum.org/agenda/2021/05/we-spent-six-years-scouring-billions-of-links-and-found-the-web-is-both-expanding-and-shrinking/.

【62】House Investigative Report, 同前注13，第41-42頁。

【63】同前注59。作為對照，歐盟、中國以及美國加州等都已透過類似的法律，但美國在聯邦層級卻因為種種歷史上的因素尚未透過全國共同施行的立法。

【64】Eastman Kodak Co. v. Image Technology Services., Inc., 504 U.S. 451(1992).

【65】United States v. Microsoft Corporation, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), Settled, 231 F.Supp.2d 144 (D.D.C. 2002), Modified Final Judgment, Docket No. 9801232 (D.D.C. September 7, 2006), available at https://www.justice.gov/atr/case-document/file/503526/download.

【66】此即通稱的“關鍵設施法則”。參見Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973)。不過後來聯邦最高法院在一個案件的判決中只附帶的把這個法則視為由各地區法院所創設的規制，既未直接給予認可，亦未予以否定。雖然這只是屬於判決書內的一個“附帶意見”或“附論”（dicta），並非直接與該案的判決法理相關，理論上應該不具司法判例的效力，但還是引發了此一法則是否依然有效的爭議。參見Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)。有主張此一法則應該實際上等於已經無效的學者把法院用附論來處理一個法則的方式稱為“附論致死”（death by dicta）。參見Spencer Weber Waller and Brett Frischmann, Revitalizing the Essential Facilities Doctrine, 75 Antitrust L.J. 1, 3 (2008)。

【67】參見Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corporation, 472 U.S. 585 (1985)。不過這個判決引發了許多的爭議，包括難以確定其涵蓋的具體範圍，因此聯邦最高法院在後來的判決中又做了修正，進一步限縮這個例外情形的適用範圍。參見Verizon v. Trinko, 同上注；Pacific Bell Telephone Co. v. linkLine Communications, Inc., 555 U.S. 438 (2009)。

【68】47 U.S.C. § 251(a).

【69】鑑於聯邦最高法院在Trinko案的判決（前注66），下級聯邦法院透過後續的判決逐漸形成了一個三步測試法。要求主張拒絕與其交易的原告必須舉證具有壟斷地位的被告：（1）終止了一個與其競爭者交易仍可一併獲利的商業渠道；（2）持續向其他類似處境的客戶出售相關的產品或提供服務；以及（3）願意放棄短期利潤是為了最終消弭競爭（反競爭），而非基於合法的商業目的才可能獲得勝訴。參見Federal Trade Commission v. Qualcomm Inc., 969 F.3d 974 (9th Cir. 2020)。

【70】Hanno F. Kaiser, Are “Closed Systems” an Antitrust Problem?, 7 Competition Policy Int’L 91 (2011), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1844944.

【71】Randy Picker, Forcing Interoperability on Tech Platforms Would Be Difficult to Do, Promarket (Mar. 11, 2021), available at https://promarket.org/2021/03/11/interoperability-tech-platforms-1996-telecommunications-act/.

【72】一個典型的動態競爭是諾基亞和摩托羅拉公司。它們在傳統電話和簡訊通訊原有的的優勢都迅速地被智慧手機取代。參見Nicolas Petit and David J Teece, Innovating Big Tech Firms and Competition Policy: Favoring Dynamic over Static Competition, 30 Industrial and Corporate Change 1168 (October 2021), available at https://academic.oup.com/icc/article/30/5/1168/6363708#325399933；另參見Michael D. Ryall, The New Dynamics of Competition, 91 Harvard Bus. Rev. 80 (June 2013), available at https://hbr.org/2013/06/the-new-dynamics-of-competition。

【73】Justin (Gus) Hurwitz, Digital Duty to Deal, Data Portability, and Interoperability, in The Global Antitrust Institute Report on the Digital Economy, George Mason University Antonin Scalia Law School (November 2020), available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3733744#.

【74】H.R. 3843, “Merger Filing Fee Modernization Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr3843/BILLS-117hr3843ih.pdf.

【75】H.R. 3460, “State Antitrust Enforcement Venue Act of 2021”, 107th Cong., 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr3460/BILLS-117hr3460ih.pdf.

【76】聯邦多重管轄訴訟司法審議庭是基於國會在1968年的一項立法授權設定，由聯邦最高法院首席大法官（院長）聘請7名來自不同地區的聯邦法官擔任。其主要任務是（1）對於分別在不同聯邦地區法院起訴、其中涉及一個或多個共同事實的民事案件決定是否需要予以協調、整合並移轉到單一的聯邦地區法院審理；以及（2）選定應受理的管轄法院並選派承審的法官。其目的是為了確保判解的一致性，避免令出多門，造成分歧與混淆，以及精簡訴訟資源，避免浪費。參見Pub. L. 90-296, 82 Stat. 109 (1968), as amended and codified at 28 U.S.C. §1407。據該機構的官方網址資訊顯示，該法庭已經處理了超過60萬宗案件，並裁定其中的2,750宗案件應合併審理（但未註明起訖的時間）。參見https://www.jpml.uscourts.gov/about-panel。

【77】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (2021).

【78】同上注，§ 5(c)。現行的水平併購準則是於2010年制訂。聯邦司法部和聯邦貿易委員會已於2022年1月18日正式向社會各界公開諮詢對相關準則修改的意見。參見FTC, Federal Trade Commission and Justice Department Seek to Strengthen Enforcement Against Illegal Mergers, Press Release, January 18, 2022, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2022/01/ftc-and-justice-department-seek-to-strengthen-enforcement-against-illegal-mergers。

【79】這種表面上的專利侵權訴訟和解，實際上卻反而由專利權人出資“補償”被指控侵權者以換取後者同意延後推出首個仿製藥的做法也稱為“反向和解”（reverse settlement）。基本的公共政策自然是鼓勵訴訟當事人能以合議方式達成和解，減少訴訟的耗損，因此法院幾乎沒有任何理由不予以認可。但是這種套掛延遲給付條件的和解協議又會導致權利人的專利權即使已經到期，卻還可以阻止競爭者的產品進入市場，於是形同變相延長了專利權的保護期間，讓知名或關鍵藥物的權利人（廠家）得以繼續享有對相關市場的實際支配力並進行操控。因為另一個重要的公共政策是，為了鼓勵風險承擔與競爭，在首個仿製藥正式上市以及之後的180天，其他的仿製藥都不得推出上市。這是國會過去20年一直試圖透過立法來處理的一個困難問題，但因為各種因素的參雜和糾葛（包括其中牽涉到的利益規模實在太大以及各方的遊說力量等），迄今依然未果。聯邦貿易委員會也對多家藥廠起訴，但結果不一。不過自從聯邦最高法院在2013年的一項判決出臺後才開始有較大的勝面。參見Federal Trade Commission v. Actavis, Inc., 570 U.S. 136 (2013)；In re Nexium Antitrust Litigation, 777 F.3d 9 (1st Cir. 2015)；Impax Laboratories, Inc. v. Federal Trade Commission, 994 F.3d 484 (5th Cir. 2021)。

【80】同上注，§ 4。

【81】芝加哥學派的核心觀點是，反壟斷制度最主要、甚至就是唯一的宗旨是為了提升消費者的福祉，並非保護任何市場上的競爭者。參見Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself (1978), at 107-115, 405。

【82】Lina Khan, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, 9 J. of European Competition Law & Practice 131 (March 2018)；另參見Jacob M. Schlesinger, The Return of the Trustbusters, Wall St. J., August 27, 2021, available at https://www.wsj.com/articles/the-return-of-the-trustbusters-11630076102。

【83】Louis D. Brandeis, A Curse of Bigness, Harper’s Weekly, January 10, 1914, contained as Ch. VIII, Other People’s Money and How the Bankers Use It (1914).

【84】Tim Wu, The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age (2018).

【85】例如，Daniel A. Crane, How Much Brandeis Do The Neo-Brandeisians Want?, 64 Antitrust Bulletin 531 (2019), available at https://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0003603X19875039；Herbert J. Hovenkamp, Is Antitrust's Consumer Welfare Principle Imperiled?, 45 J. of Corporation Law 101 (2019), available at https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3537875_code711466.pdf?abstractid=3197329&mirid=1。

【86】FTC, FTC Rescinds 2015 Policy that Limited Its Enforcement Ability Under the FTC Act, Press Release, July 1, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-2015-policy-limited-its-enforcement-ability-under; Statement of Chair Lina M. Khan Joined by Commissioner Rohit Chopra and Commissioner Rebecca Kelly Slaughter on the Withdrawal of the Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act (July 1, 2021), available at https://www.ftc.gov/public-statements/2021/07/statement-chair-lina-m-khan-joined-commissioner-rohit-chopra-commissioner.

【87】此一宣告的主要內容有三：（1）委員會將依據作為反拖辣斯法基礎的公共政策，即推進公共福祉（promotion of public welfare）作為指引；（2）委員會執法將依據類似合理（論理）分析的方式進行，在斟酌一切相關可促進效能與可在商業上予以合理化的因素後，遭指控或挑戰的行為或實踐必須對競爭造成傷害或有此可能；以及（3）如適用《薛爾曼法》或《克萊頓法》已足以處理因特定行為或實踐所導致的反競爭損害，委員會將不太可能另行再對該行為或實踐單獨以反不正當競爭（即《聯邦貿易委員會法》第5條）提出挑戰。參見FTC, Statement of Enforcement Principles Regarding “Unfair Methods of Competition” Under Section 5 of the FTC Act, August 13, 2015, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2015/08/ftc-issues-statement-principles-regarding-enforcement-ftc-act。

【88】E.g., Jim Tankersley and Cecilia Kang, Biden’s Antitrust Team Signals A Big Swing at Corporate Titans, New York Times, July 24, 2021, available at https://www.nytimes.com/2021/07/24/business/biden-antitrust-amazon-google.html; Maya Crowden, Big Tech: A Resurgence of Antitrust Activism, Marcus Harris Foundation Blog, February 26, 2021, available at https://marcusharrisfoundation.org/blog/f/big-tech-a-resurgence-of-antitrust-activism.

【89】FTC, FTC Votes to Update Rulemaking Procedures, Sets Stage for Stronger Deterrence of Corporate Misconduct, Press Release, July 1, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-votes-update-rulemaking-procedures-sets-stage-stronger; FTC, Revisions to Rules of Practice, 86 Fed. Reg. 38542 (July 22, 2021), as codified at 16 C.F.R. §§ 0.3-0.20 (Ch. 1, Sub-Ch. A, Part 0), and §§ 1.7 – 1.20 (Ch. 1, Sub-Ch. A, Part 1, Subpart B).

【90】Magnuson-Moss Warranty—Federal Trade Commission Improvement Act, § 202, Pub. L. 93-637, 88 Stat. 2183 (1975), as amended and codified at 15 U.S.C. § 57a.

【91】參見Federal Trade Commission Improvements Act of 1980, §§ 7-12, Pub. L. 96-252, 94 Stat. 374 (1980)。關於聯邦貿易委員會在1970年代的積極作為到其主席後來與國會產生嚴重齟齬的歷史過程，參見FTC at 100: Michael Pertschuk’s Turbulent Years as FTC Chairman, FTC Watch Issue 865, January 15, 2015, available at https://www.mlexwatch.com/articles/1725/print?section=ftcwatch。

【92】Jeffrey S. Lubbers, It’s Time to Remove the “Mossified” Procedures for FTC Rulemaking, 83 George Washington Law Review 1979 (2015), available at https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID2619748_code817486.pdf?abstractid=2560557&mirid=1.

【93】AMG Capital Management LLC v. Federal Trade Commission, 593 U.S. (2021)（聯邦最高法院推翻了自1973年法律修正來所有下級法院的相關判決，判認聯邦貿易委員會無權依據《聯邦貿易委員會法》第13條第（b）款（15 U.S.C. § 53(b)）在民事訴訟中向法院請求被告賠償（或償還）所有的不當（法）得利（restitution）或追繳所得（disgorgement）。該委員會過去一直憑藉此種方式獲得賠償後再將獲得的所有金額轉分給各個實際受損害的當事人）。至於委員會決定撤訴的案件是Federal Trade Commission v. AbbVie Inc., 976 F.3d 327 (3rd Cir. 2020), cert. denied, 594 U.S. (2021)（關於專利藥廠是否透過虛假訴訟與仿製藥廠達成“延遲給付協議”或“反向和解”以維持一個名為“昂斯妥凝膠”（AndroGel）或“睪酮素凝膠”（testosterone gel）相關市場的壟斷地位）。

【94】目前國會眾議院已經通過了一項立法，準備反轉聯邦最高法院的判決結論（法院在9：0的判決書中只表示在現行法的框架下該委員會無此許可權，如要更改，必須尋求透過其他的路徑，包括請國會修法），並將全案移送參議院審議，但因為民主黨在參議院目前只有一票的些微多數優勢，此案能否獲得透過還在未定之天。參見H.R. 2668, “Consumer Protection and Recovery Act”, 117th Cong. 1st Sess. (2021), available at https://www.congress.gov/117/bills/hr2668/BILLS-117hr2668eh.pdf; H.Res. 535, 117th Cong., 1st Sess., § 5 (July 20, 2021)(bill consolidation of H.R. 2467, H.R. 2668, and H.R. 3985), available at https://www.congress.gov/117/bills/hres535/BILLS-117hres535eh.pdf。

【95】參見FTC at 100，同前注86。

【96】例如，該委員會於2021年12月啟動了這套程式擬對模仿（假冒）政府機關或商業實體從事的欺詐行為予以規制。即使在修改程式時極力反對的兩位共和黨籍委員也對此投下了贊成票。參見FTC, FTC Launches Rulemaking to Combat Sharp Spike in Impersonation Fraud, Press Release, December 16, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/12/ftc-launches-rulemaking-combat-sharp-spike-impersonation-fraud。

【97】Jessica Rich, The FTC’s Magnuson-Moss Rulemaking Process – Still an Uphill Climb, JD Supra, January 11, 2022, available at https://www.jdsupra.com/legalnews/the-ftc-s-magnuson-moss-rulemaking-7757749/.

【98】FTC, FTC Rescinds 1995 Policy Statement that Limited the Agency’s Ability to Deter Problematic Mergers, Press Release, July 21, 2021, available at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/07/ftc-rescinds-1995-policy-statement-limited-agencys-ability-deter; FTC, Statement Concerning Prior Approval and Prior Notice Provisions in Merger Cases, 60 Fed. Reg. 39745 (1995), available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/410471/frnpriorapproval.pdf.

【99】Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, § 201, Pub. L. 94-435, 90 Stat. 1383 (1976), as amended and codified at 15 U.S.C. § 18a.

【100】FTC, Remarks of Chair Lina M. Khan Regarding the Proposed Rescission of the 1995 Policy Statement Concerning Prior Approval and Prior Notice Provisions, July 21, 2021, available at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1592338/lk_remarks_for_1995_rescission_-_final_-_1230pm.pdf.

【101】參見FTC, Statement of Regulatory Priorities, December 9, 2021, contained in Office of Information and Regulatory Affairs, OMB, Fall 2021 Agency Statements of Regulatory Priorities, available at https://www.reginfo.gov/public/jsp/eAgenda/StaticContent/202110/Statement_3084_FTC.pdf。這是依據比爾‧克林頓總統（William J. “Bill” Clinton）基於政府施政必須公開、透明，於1993年9月30日簽署的第12866號總統行政命令的第6條第（a）款第（3）項規定而來，要求所有的行政部門機關必須提出年度的行政立法先決事項。參見Executive Order 12866 of September 30, 1993, Regulatory Planning and Review § 6(a)(3), 58 Fed. Reg. 51735 (1993), available at https://www.archives.gov/federal-register/executive-orders/pdf/12866.pdf。

【102】近期另一個引起了廣泛關注的發展是網路遊戲領域中的“整並潮”。例如，知名的“俠盜獵車手V”（Grand Theft Auto V）遊戲開發商Rockstar Games在英國的母公司Take-Two Interactive（簡稱TAKE2或T2，其在中國的分公司於2006年成立，稱為“2K中國”）於2022年1月10日宣佈將以127億美元的空前價格收購另一個知名社交遊戲公司星佳（Zynga，是《星佳城市》等遊戲的開發商）。不過這項記錄只維持了8天。微軟公司（Microsoft Corporation）繼而於2022年1月18日宣佈將以687億美元（每股95美元）現金收購動視暴雪公司（Activision Blizzard, Inc.）。緊隨其後，索尼公司（Sony Corporation）旗下的索尼互動娛樂有限公司（Sony Interactive Entertainment LLC）也於2022年1月31日宣佈將以360億美元收購“命運”（Destiny，或譯“天命”）和“光暈”（Halo）等大型多人線上第一人稱射擊遊戲的開發商Bungie有限責任公司。這些交易顯示，全球網路遊戲市場（2020年的估值約為1,568億美元）正在經歷一個經營者集中的過程，與超大型網路平臺過去25年的發展呈現非常近似的路徑，也提供了一個絕佳的機會來檢測反壟斷執法機關將會依據如何的（新）標準來進行審批。此外，截至目前為止，對超大型網路平臺的立法與執法幾乎全都聚焦在“四巨頭”，卻完全沒有觸及微軟公司。但是隨著最近這項併購的宣佈，如果能透過審批完成交易，即可讓該公司結合其既有的雲計算和其他軟體開發專案，取得擴充套件進入所謂“元宇宙”市場的一張重要門票，也可望成為另一個超大型網際網路平臺的“巨頭”。參見Shannon Liao and Nathan Grayson, Microsoft and Sony Are Buying up the Video Game World. The FTC Could Stop Them, Washington Post, February 8, 2022, available at https://www.washingtonpost.com/video-games/2022/02/08/why-microsoft-buy-activision-sony-bungie/；關於全球網路遊戲規模與價值的實證調研，參見Global Industry Analysts Inc., Global Video Games Market to Reach $293.2 Billion by 2027, Cision PR Newswire, May 10, 2021, available at https://www.prnewswire.com/news-releases/global-video-games-market-to-reach-293-2-billion-by-2027--301287569.html。

【103】U.S. Department of Justice (USDOJ), Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Remarks on Modernizing Merger Guidelines, January 18, 2022, prepared opening remarks for the joint press conference with FTC, available at https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-remarks-modernizing-merger-guidelines.

【104】這個草案版本的要點包括：（1）技術標準或必要專利的權利人應具體指明其所認為被侵權的專利權為何以及其權利是如何遭到侵害，並向被指控的侵權方提出F/RAND要約；（2）有意願的被許可方應在商業上合理的期間內予以回覆以推動協商的進行；以及（3）如雙方進行訴訟，應以金錢損害賠償為原則，排除性的救濟（如永久禁令）雖然仍有可能，應該作為鮮為使用的例外性手段。參見USDOJ, USPTO and NIST, Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/Rand Commitments, December 6, 2021, available at https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1453826/download。

【105】參議院司法委員會已於2022年1月20日以16：6的票數通過了對“美國創新及線上選擇法”（草案）的審議，將移送該院的院會進行討論和表決，也顯示這個草案獲得了兩黨多數議員的支援。在國會黨爭非常激烈的大環境下還能對這個本身富有相當爭議性的提案達成相對高的共識可謂相當罕見。關於此一草案的原始名稱、提案人與介紹，參見前注33及相關本文。

作者：孫遠釗

編輯：Sharon