引言：近期全國各地大小房地產開發企業受市場、土地政策的影響，諸多企業都呈現出瀕臨破產的態勢，據不完全統計，全國有近400餘家開發商將在今年破產。而近日，又有訊息曝出又一地產巨擘將宣佈破產，這對整個房地產開發行業無疑是一個沉重打擊。房地產開發企業破產的原因諸多，但歸根結底都難逃“資金”二字，資金鍊斷裂、現金流無法及時償還銀行貸款，最終導致企業走向死亡。開發商破產，首先讓人們想到的就是開發的物業如何處置，業主們能否順利接房，已接房的能否順利辦證等諸多社會問題。但事實上，開發商破產所牽扯到的遠不止購房戶的利益，還包括施工單位、銀行金融機構、政府等組織的權利，筆者從房地產開發企業破產角度分析其開發的房屋上購房戶優先權、建工優先權、抵押權的權利衝突，即購房戶、建設施工人、銀行金融機構如何在開發商選擇破產程式中保障自身合法權益。
一、建工優先權、購房戶優先權、抵押權三者定義為何？
（一）建工優先權
所謂建工優先權，即建設工程優先受償權，是指承包人對於建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有優先受償的權利，優先於一般的債權。該定義起初來源於《合同法》第286條的規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”現行有效的法律依據來源於《民法典》第八百零七條：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”在社會公眾眼裡，凡是與工程相關的合同，凡是施工方都享有優先權，然而事實並非如此，法律對於建工優先權的適用有諸多限制。
早在2002年6月20日最高法頒佈的《關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）第三、四條中就指出：建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。而建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。而最高法於2019年1月3日頒佈的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱舊建工司法解釋二）第十七條至二十五條針對建工優先權也作出了相關限制規定。《民法典》生效後，最高新頒佈的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新建工司法解釋一）進而取代了上述檔案，對建工優先權作出了更為嚴格的限制。首先，依據新建工司法解釋一的相關規定，有權主張優先權的主體僅限於與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，而承包人項下的施工主體，包括實際施工人和在層層轉包、多次違法分包情況之下的轉承包人、違法分包人等都被排除在這一權利主體之外。這也是廣大公眾一個誤區，認為只要是工程專案欠付的款項，對應到建築物上均有優先權，殊不知自身並不具備主體資格。其次，新建工解釋一第40條規定以國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定作為確定優先受償權範圍的標準，將承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等排除在優先受償權的範圍之外。因此，並不是所有款項都能進行優先受償。此外，新建工解釋一將建工優先權的除斥期間延長至最長18個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。
（二）購房戶優先權
購房戶優先權，即消費性購房戶優先權，不同於建工優先權來源於相關法律規定，該定義來源於《最高人民法院執行工作辦公室關於<最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆>中有關消費者權利應優先保護的規定應如何理解的答覆》，其中第二條闡述到消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。也就是說，出於對消費性購房戶居住權與基本生活權利的保障，賦予其就所涉房屋享有先於承包人工程價款優先受償權的權利，但前提是消費性購房戶。而此類群體的標準尺度為何，由於法律沒有明確的規定，在實務中主要透過以下幾個方面進行判斷：1.購房主體應為自然人。《消費者權益保護法》雖未規定消費者僅限於自然人，但消費性購房戶的優先權來源於最高法對《批覆》的答覆，就《批覆》及《民法典》的規定而言，工程價款優先權保護的物件都僅針對施工工人，而優先於工人受償的消費性購房人更應進行限制性解釋。（廣東省佛山市中級人民法院（2007）佛中法執三字第172號《執行裁定書》以及威海市中級人民法院（2018）魯10民初30號《民事判決書》認為，企業法人並不具備消費性購房人的資格，不能依據《批覆》及相關規定主張優先權。）2.是否以居住為目的。通俗的理解為，是否為該購房戶的唯一住房。該標準旨在排除那些以投資、經營為目的購買多套房屋的群體。購房戶優先權的初衷是保護人們的居住權與基本生活不因企業破產而無法得到保障，但投資性用房不涉及該問題，因此不應得到如此優厚的待遇。與此相同的，商鋪、門面亦不應得到支援。在破產實務中，為保護其他債權人的利益，更傾向於對消費性購房人做限制性解釋，透過購房的型別、數量來衡量其是否享有優先權。3.已支付的房屋價款是否超過合同約定總價款的50%。《批覆》第二條規定消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。而實踐中對於大部分款項的認定標準存在爭議，司法實務中通常參照《執行異議和複議規定》來確認購房戶所付房屋價款是否屬於大部分房款，即購房戶所付房款達到房屋總價款的50%作為認定享有優先權的標準之一。但是，在房地產企業破產案件中，由於涉及大量的購房戶群體，考慮社會維穩問題及順利推進專案重整，一些管理人不排除考慮將所付房款不足50%的購房人也作為優先權的保護主體。
（三）抵押權
抵押權在當今社會下已不再是一個陌生的詞彙，依據《民法典》第三百九十四條規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的佔有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”房地產破產企業中涉及到抵押權的主體主要為銀行金融機構，原因在於開發過程中需要大量的資金投入，而透過銷售回籠的資金不僅得補足前期的投入，還得預留後期開發的資金。因此，很多企業短期內可能需要大量的現金流，於是便將開發的房屋抵押給銀行金融機構，甚至一些小貸公司，以換取短暫的生存空間。雖然銀行金融機構有抵押權在手，表面看上去其債權得到了有力的保護，但許多時候事情並非想象的那麼簡單。由於抵押權屬於擔保物權，有著特殊的生效要件，而針對不動產的抵押更為特殊，其抵押權的設立自辦理抵押登記時生效。實務中，銀行金融機構簽訂了抵押合同，最終未辦理抵押登記，或者辦理登記的抵押物未足值的情況時有發生。並且，在進行抵押過程中，該房屋上是否已經存在其他抵押權，或者該房屋已經出售，涉及到種種權利衝突的問題，這些都是抵押權人值得注意的問題。
二、建工優先權、購房戶優先權、抵押權三者的權利衝突
依據《民法典》《批覆》及《答覆》的相關規定，承包人享有的工程價款優先權先於抵押權，而消費性購房戶的優先受償權先於工程價款優先權，然而針對該建築物最優先受償的並不一定是購房戶，若該房屋上還涉及拆遷戶安置問題，那麼首當其衝的應是保障拆遷戶的權利。最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條“拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支援。”而重慶市高階人民法院印發《關於審理和執行涉及“四久工程”糾紛案件若干問題的意見》的通知第21條處置辦法：“受償順序同一標的上設有多個債權的，按以下順序依法清償：(一)“四久工程”被拆遷安置人債權；(二)已交納全部或大部分購房款並用於居住的購房消費者債權；(三)享有優先受償權的建設工程款；(四)設定抵押的債權；(五)普通債權。”因此，拆遷戶才是優先權中的王者。
雖然理論上法律法規明確了各項權利受償的順位，但是在實務中往往存在著權利上的瑕疵，而有瑕疵的優先權受償順序是否還如前文表述的那樣呢，這是值得討論的一個問題。
（一）建工優先權與購房戶優先權的衝突
《批覆》中指出：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。前文分析到購房戶優先權需滿足一定前提條件，如果購房戶已經透過辦理過戶登記取得房屋的所有權，即該房屋不再屬於發包人的建設工程，故不再屬於建工優先權所指向的建設工程，因此消費者對該房屋享有絕對權利，而非單純的優先權。問題是現實生活中，很多消費者未能辦理過戶登記或者該房屋尚未交付，僅簽訂了房屋預售合同。此時就需判斷是否系其唯一住房，已支付的房屋價款是否超過合同約定總價款的百分之五十，否則便無法對抗承包人的建工優先權。把握好這兩個尺度，才能更好地保護廣大債權人的利益，尤其是防止部分不良開發商規避法律，惡意逃避債務，透過臨時假籤銷售合同，進而對抗承包人行使建工優先權獲得優先清償。
（二）建工優先權與抵押權的衝突
根據《批覆》：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建設工程的承包人的優先受償權優於抵押權。也就是說當建設工程款優先受償權與抵押權發生衝突的時候，應當是建設工程款優先受償權優先。但需注意的是，《民法典》頒佈後，原《合同法》的相關規定進而由《民法典》第二百八十六條代替，而新建工司法解釋一將建工優先權限制解釋為僅有與發包人簽訂施工合同的承包人享有。因此，不具備相關主體資格的實際施工人是無法對抗抵押權人的，並且即便滿足承包人主體資格，也得在法律規定的期間，即應當支付工程款之日起十八個月，主張相關權利。此外，《民法典》第八百零七條規定：“承包人可以透過與發包人協議折價或者請求法院依法拍賣兩種方式實現優先受償權。”此前主流觀點認為應透過訴訟或仲裁方式主張優先權，但顯然該規定的表述並未限制僅能透過該兩種方式主張。實務中，相關案例證實承包人亦可採取與發包人透過以房抵款的方式（（2016）蘇06民終3508號）或者發函方式(（2018）蘇08民終4130號、（2012）民一終字第41號）行使優先權。因此，若承包人符合建工優先權的主體資格，且在期限內採取一定方式主張優先權，抵押權人是無法有效對抗其權利的優先性的。
（三）購房戶優先權與抵押權的衝突
根據《批覆》的規定，若購房戶滿足消費性購房戶優先受償權的條件，則有權優先於承包人、抵押權人優先受償。但在實務中存在如下問題：由於相關規定沒有區分抵押權的設立是在商品房預售之前還是之後的情形，也沒有以購房戶辦理產權登記或預售登記作為對抗抵押權人的要件。因此，購房戶的權利似乎總是優先於抵押權人，即便是其不關注任何房屋上可能存在的權利負擔，其權利依舊是得到最大限度地保護。也正是因法律欠缺對抵押權人權利的考慮，造成理論上與實務上存在諸多爭議。開發商在銷售房屋時，應保證出售房屋不存在任何權利瑕疵，而針對物上已存在相關權利的，例如房屋已抵押，開發商應通知抵押權人要轉讓該房屋，並告知購房者該房屋存在抵押。若發展商在銷售房屋時，沒有通知抵押權人要轉讓該房屋，亦未告知購房者該房屋存在抵押，其轉讓行為無效，所簽訂的購房合同有效，進而購房者就能取得優先權。依據《擔保法》第四十九條：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”若發展商擅自銷售房屋，沒有通知抵押銀行，並收取了購房者的房款，那麼該合同原則上有效合同，購房戶的優先權就無依據來源。開發商將已抵押的房屋進行銷售時，通常需銀行出具同意銷售的函件或承諾書。所以購房戶在購買房屋時，需要求開發商出借相關資料，以確保自己的優先權有效。
當然現實中的情況往往沒有這麼理想，大多數開發商在早期預售階段就以將工程抵押給銀行，購房戶能掌握的僅有預售合同與繳納房款的相關收據、銀行憑證等。若購房者購買房屋還沒登記，發展商又將該房屋抵押給銀行借款，那麼根據《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題》的解釋第八條：商品房買賣合同訂立後，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。而當開發商交不出房屋，且資不抵債時，作為購房者就其所支付的房款應該具有優先權。
作者：譚文堯，北京德恆（重慶）律師事務所
