引言

隨著我國房地產市場的發展，商品房買賣定金合同糾紛日益增多。該類案件普遍存在買受人在與開發商簽訂認購書並支付定金後，未能簽訂商品房買賣合同，定金是否返還的問題。本文擬對商品房買賣定金糾紛所涉定金性質、說明條款效力及定金處理原則和具體處理情形等問題逐一探討。

商品房認購書系商品房買賣合同（本約合同）的預約合同，即當事人雙方約定將來訂立商品房買賣合同的契約。

1商品房認購書所涉定金性質的認定

根據擔保法理論，定金具有人保和物保的雙重性，其可分為立約定金、成約定金、證約定金、違約定金及解約定金等五大型別。

筆者認為，認購書中的定金主要具有立約定金的性質。立約定金是指為保證訂立正式合同而交付的定金，而認購書中的定金正是認購人為保證其日後與開發商簽訂商品房買賣合同而交付的定金，如果認購人或開發商日後不願意訂立商品房買賣合同，根據相關法律規定應受定金罰則的制裁。

2商品房認購書說明條款效力的認定

現有商品房認購書一般在“說明欄”載明：在簽訂本認購協議書之前出賣人已向認購人明示《商品房預售許可證》、擬簽訂的《商品房買賣合同》及合同附件、補充協議；出賣人已仔細閱讀合同的所有約定條款、選填內容，認購人對上述合同約定條款、選填內容無異議（以下簡稱說明條款）。

司法實踐中，對認購書該說明條款的法律效力認定不一。筆者認為，商品房認購書的說明條款屬於限制開發商責任和排除認購人主要合同權利的格式條款。

其理由是：因認購書在法律性質上如前所述屬於預約合同，雖然其已包含有正式買賣合同的標的物、價款等核心條款，但其賦予當事人雙方的主要權利義務系在約定的期限內繼續談判磋商其他合同條款並簽訂正式買賣合同。由於繼續磋商是認購人的一項主要合同權利，而認購書中的說明條款在很大程度上使認購人及格式條款承諾人對繼續協商的契約自由原則受到較大限制。

但筆者認為，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第十條之規定，認購書的說明條款並非必然無效。因為儘管根據合同法第四十條規定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款無效，但出於維護交易穩定和當事人意思自治，且不輕易否定合同效力的精神，司法實踐中對格式條款無效的認定標準日趨嚴格。

《合同法司法解釋（二）》正順應了這一精神，其第十條明確規定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，並具有該法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。從該條內容看，格式條款即使具有合同法第四十條規定的免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形並非必然無效，還必須滿足提供格式條款的一方當事人未盡合同法第三十九條規定的提示和說明義務的條件。

因此，在格式條款具有免除己方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容時，如果格式條款提供方已盡合理提示和說明義務，該條款不能輕易認定無效。

因此在此類糾紛中，對於開發商就說明條款的提示和說明義務應從嚴認定，關鍵在於開發商是否正確履行了對該說明條款的合理提示和說明義務。在認定上：從提請注意的程度看，開發商應向認購人提供足夠的時間閱讀正式買賣合同及合同附件、補充協議的內容，使其對條款內容有足夠了解；從提請注意的方式看，開發商可以加大、黑體標題等醒目方式印製該說明條款，並在其後留出單獨空白，供認購人專門簽字確認等。

3簽訂認購書後未籤正式買賣合同情形下定金的處理原則

在當事人雙方簽訂認購書後，因諸多原因而未簽訂正式買賣合同引發的定金糾紛中，總體把握應根據個案的不同情形依法認定是否適用定金罰則為處理基本原則：

①適用定金罰則無權要求定金返還

根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第一百一十五條之規定，給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權要求返還定金。收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。

此種情形又具體包括：

（1）在認購書中沒有說明條款或雙方當事人對說明條款無異議的情形下，認購人無正當理由拒不簽訂商品房買賣合同的，其無權要求返還定金；

（2）在認購人對說明條款有異議但開發商已舉證證明其已履行合理提示與說明義務的情形下，若認購人仍以雙方對正式合同中載明的條款內容不能達成一致為由拒絕簽訂商品房買賣合同的，其無權要求返還定金；

（3）認購人提出磋商的條款系商品房正式買賣合同及合同附件、補充協議中沒有約定的條款且該條款內容不合理的，若當事人雙方未就該條款內容協商一致且認購人據此拒籤商品房買賣合同的，認購人無權要求返還定金。

②不適用定金罰則

根據《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，因不可歸責於當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

該種情形又具體包括：

（1）在當事人雙方簽訂認購書後到簽訂正式買賣合同前的期限內發生了不可抗力事由或其他當事人意志以外因素的，如簽訂商品房認購書後，開發專案被政府行政決定取消、緩建，開發商的主體資格喪失，自然災害導致開發專案滅失等，開發商應當退還認購人定金；

（2）認購人提出磋商的條款系商品房正式買賣合同及合同附件、補充協議中沒有約定的條款且該條款內容合理的，若當事人雙方未就該條款內容協商一致且認購人據此拒籤商品房買賣合同的，開發商應當退還認購人定金。

（3）認購人對說明條款有異議且開發商不能舉證證明其已盡合理提示與說明義務的情形下，認購人與開發商就正式合同中載明的條款內容不能協商一致且認購人提出的理由正當合理的，若認購人由此拒絕簽訂商品房買賣合同，開發商應當退還認購人定金。

③適用定金罰則定金雙倍返還

在此類糾紛中，開發商若無正當理由拒不簽訂商品房買賣合同的，視為《擔保法司法解釋》）第一百一十五條所稱的“接收定金的一方拒絕訂立合同的”情形，此時應判令開發商向認購人雙倍返還定金。

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