【編者按】在中國網際網路領域反壟斷程序中，2020年12月必定是一個重要的分水嶺，以此為界，向前追溯到2008年8月《反壟斷法》實施，12年來公佈的未依法進行經營者集中申報案件僅有59件；自此之後，反壟斷監管風暴強勢登場，至2022年1月的短短13個月內，網際網路行業就收到了100張反壟斷罰單。
事實上，這一時間點的前10年正是網際網路企業迅猛發展、瘋狂併購、佔領市場的黃金時期，典型的合併包括：優酷和土豆、滴滴和快的、攜程與藝龍、58同城與趕集網、美團與摩拜，等等。這期間，由於經營者集中審查長期缺位，導致網際網路行業併購整體缺少競爭監管，客觀上進一步加劇了網際網路優勢企業的壟斷格局。
本文作者針對這一現象，追根溯源，試圖釐清既往監管缺位的深層次原因，準確定位癥結，為今後的反壟斷監管完善提出具體建議。儘管近一年來網際網路反壟斷監管與執法環境發生了較大變化，與作者最初的寫作動因有天壤之別，但文中提出的相關法治完善建議對於今後依法開展網際網路反壟斷監管仍然具有極強的參考價值。
本文轉載自《法學評論》（2021年第4期），原標題為《我國數字經濟領域經營者集中審查制度的檢視與完善》，系國家社科基金一般專案“數字經濟競爭法實施難點問題研究”（19BFX163）的階段性研究成果。
近年來，平臺型巨頭利用渠道和資金優勢對網路新生企業大規模吞併及進行影響力滲透，發展旗下廣譜應用，不斷浸入各個應用場景。終端應用歸屬向平臺過度集中，削弱了市場力量對濫用行為的制衡可能性，降低創新的多元化。
作為預防市場過度集中的國內經營者集中審查制度，此前多年來在數字經濟領域處於隱身狀態。數字經濟的獨有特點使得門檻式、觸發型併購難以體現其監管特徵。我國經營者集中審查制度需針對這些特徵做出及時調整和回應，在借鑑國際經驗基礎上，構築並啟動適格性的中國數字經濟行業經營者集中審查制度迫在眉睫。
01
數字經濟領域經營者集中審查的現狀與問題
十多年來，國內網際網路市場交易額達到數億甚至幾十億美元的併購頻發。在2020年末開啟的平臺經濟反壟斷強監管之前，我國數字經濟行業併購整體處於缺乏競爭監管狀態。
當前數字經濟領域經營者集中審查存在的問題主要在於：既往審查的缺位，以及今後相關制度亟需進一步完善。
數字經濟的發展建立在免費模式之上，企業運營初期往往不盈利甚至虧本投入以招攬使用者，快速佔據市場。併購發生後，由於直接競爭對手消失，相關市場迅速表現出高度集中。這些併購中，被收購企業快速或逐步退出市場，即使仍在一定時期內保持短期並行運營，彼此也處於不競爭狀態，市場最終實現一家獨大。
目前數字經濟領域集中監管缺失的狀態客觀上進一步加劇優勢企業的壟斷格局。缺乏集中審查監管的網際網路市場，馬太效應被進一步強化。當前基礎業務平臺幾乎完全壟斷，僅在增值應用領域的初步發展階段處於激烈競爭狀態。隨著資本的注入，併購往往也演變為平臺之間的競爭。
當前中國網際網路以及由此延伸的資料市場，均在細分產品市場上呈現壟斷現象，對細分市場的併入整合進一步鞏固了網際網路平臺企業的優勢地位，可使得二級市場的排他交易、大資料殺熟、“二選一”等現象氾濫。
02
對數字經濟合併既往監管匱乏的深層次追問
對既往監管缺失進行深層次追問，將有助於我們追根溯源，準確定位問題的癥結點，尋求化解方案。
（一）新興數字經濟市場執行規律與併購審查營業額標準的矛盾
當前國內對經營者集中審查申報制度啟動基準為經營者上一年度經營額。但是，營業額標準在以網際網路為代表的數字行業有較大的不適應性。網際網路企業的發展有其內在規律，相比營業額的增長與盈利速度，此類企業發展初期更注重產品在市場上的使用者佔有率和使用頻率。運營初期企業透過發放大量補貼從而佔領市場，因此高市場份額伴隨的是企業經營初期巨大的虧損。
“燒錢”這一詞語非常恰當地體現了網際網路企業發展階段的運營模式，也意味著獨立營業額標準在該行業難以適用。固定營業額申報標準忽視了非財務因素對企業競爭力的影響，僅以營業額作為衡量要素欠缺靈活性和科學性，且動態性與前瞻性不足，難以反映特定行業特徵以及發展趨勢。
因此，合理的經營者集中申報標準應在法定標準與執法自由裁量權有機融合中動態實現。當法定標準對實際案件涵攝不足時，執法機構可在自由裁量範圍內主動發起調查。當然，定量標準在可預測性、實操便利性等方面具有其他標準無可比擬的優勢，因此實際的做法應為根據行業特點，補充一些新的度量衡標準，例如，使用者規模標準以及交易額標準，以解決網際網路行業經營者集中監管的空白問題。
2021年2月釋出的《關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）吸收借鑑了國內外研究和執法經驗，在第18條“申報標準”明確平臺經營者的營業額包括銷售商品和提供服務所獲得的收入，同時賦予具體的計算方法較大的靈活度。包括當平臺經營者具體參與平臺一側市場競爭或者發揮主導作用的，還可以計算平臺所涉交易金額。
（二）VIE結構帶來的政策困局
VIE（Variable Interest Entities）模式又稱為協議控制模式，是我國當前網際網路企業主流採取的投資人控制模式。VIE模式為處於擴張期的網際網路企業提供了一個相對簡便的境外融資模式。當企業面臨控制權變更並可能需要進行審查時，反壟斷合併審查部門可能會產生一種擔憂，對VIE企業進行審查是否意味著對其投資結構的認可，是否會違反當前的政策規定。
《反壟斷法》第20條第3款明確，經營者透過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響屬於經營者集中，而VIE控制模式恰好屬於此類。作為專業的反壟斷執法機構，VIE結構不應成為網際網路企業經營者集中監管的攔路虎。反壟斷審查著重專業性，相關機構不應揹負額外的過度負擔，將不同的訴求一股腦納入經營者集中審查這一專門針對競爭效果的審查流程中。
一方面，經營者集中審查機構可在審查結論中對VIE結構的合規性進行提及，無需以此阻卻競爭審查；另一方面，也表明VIE結構企業完全有可能納入反壟斷審查範圍。如企業在經營過程中違反國家法律法規以及政策性規定，自應交由專項執法部門進行法律合規審查及處理，這更符合我國行政機構執法範圍劃分的現實。
對此，《指南》第18條明確了協議控制架構（VIE）的經營者集中屬於反壟斷審查範圍，進一步為開展網際網路領域的經營者集中審查掃清政策性障礙。
（三）網際網路謙抑執法的片面化解讀
網際網路領域反壟斷執法應謙抑之觀點提出，總結起來主要基於以下幾個主要原因：
一是認為網際網路行業變化和創新快，執法跟不上變化與創新速度；
二是網際網路的商業模式差異於傳統行業，傳統的相關市場界定方法以及類似SSNIP的經濟學分析方法不再適用；
三是作為市場干預法，干預市場行為應更加審慎，相比傳統市場，網際網路市場具有自我修復與創新的能力。
事實上，《反壟斷法》作為市場競爭秩序維護的根本法，不僅面對網際網路產業應謙抑，面對傳統行業同樣也不能激進。但無論是謙抑還是包容審慎都不意味著放縱。
03
數字經濟經營者集中審查的理念重塑
如前所述，我國當前網際網路經營者集中審查的滯後狀態與蓬勃發展的數字經濟並不匹配。在此基礎上構建經營者集中審查制度，首先應進行理念澄清。
（一）潛在競爭者與替代能力並不等同
數字經濟經營者集中及市場競爭行為的反壟斷監管過程中，長期以來存在一個觀念：即認為網際網路行業進入門檻低，供給替代的充足使得行業內市場競爭十分激烈，市場份額不代表企業具有市場支配力，更不代表企業具有提升市場價格的能力，因此《反壟斷法》在該領域適用性存疑。
既有案例表明：在動態且技術進入門檻並不高的行業，行業經營者市場地位並非必然易變。能夠在一個快速變化的行業領域維持20年的市場地位不變，恰好反映了其市場地位的相對穩固性。
網際網路市場進入門檻較低，但不意味著進入之後就可以成功地擴大規模，更不意味著能夠形成有效的約束性競爭。倘若新進入企業一定期間內達不到較高的市場份額，在幾次嘗試之後便可能萌生退意。在需要大量投資的行業，大批投資者會由於資金緣由被阻礙在進入門檻之外，造成行業的進入壁壘。
因此，客觀理性地界定市場支配地位既包括充分認知到市場的開放性，也需瞭解新競爭者成長為產生足夠威脅挑戰者的不易性。
（二）監管介入與行業健康發展並行不悖
對於數字經濟反壟斷監管的第二個錯誤觀念則認為：對其監管將阻礙網際網路企業做大做強，不利於開展國際競爭。
從域外的經驗來看，當前歐美對數字經濟的監管並未阻礙美國數字經濟企業發展的腳步。對數字經濟併購監管不意味著對其市場併購行為的必然阻卻，經營者集中審查制度執行的根本目的不是為了否定企業的正當市場行為，或者對其經營規模和市場擴張的合理行為予以限制。
數字經濟領域企業併購的競爭性影響，其經濟學分析相對更復雜。雙邊平臺橫向併購的價格效應同時受買賣雙方需求彈性或自有彈性以及市場各方相對重要性的影響。考慮到併購所具有的成本節省效應（即網路規模擴大引致邊際成本發生變動），平臺橫向併購的價格效應將具有很大的不確定性，因此並不必然造成消費者剩餘或社會總福利受損。
因此，數字經濟領域的經營者集中審查被否決的機率極小，審查更注重於考量併購後市場極度集中情形下如何預防平臺上經營者與消費者的利益受到侵害。
（三）競爭中立制度涵攝差異性行業及企業的一致性監管
競爭中立要求政府在干預市場過程中公平設立各類參與市場資源配置的經營者之合理負擔，其中包括監管和社會責任負擔。經營者集中審查義務屬於法律設立的企業經營合法性負擔。監管中立意味著對各類企業行為的監管適用一致的法律規則，使其面臨相同的企業運營合規成本。
對於數字經濟行業經營者集中進行監管，將使得數字經濟企業負擔與其他行業中企業同等法律義務，保證法律實施的統一性。網際網路行業如果長期遊離於反壟斷監管之外，必然違背了競爭中立之經營負擔中立原則，尤其是當前網際網路不斷向實體經濟滲透的情形下，將進一步增大實體經濟的相對性運營成本。
04
我國數字經濟經營者集中審查制度的完善
目前我國經營者集中制度適用於數字經濟領域主要存在審查態度不明朗、審查標準模糊、綜合審查要素寬泛以及審查程式不健全等問題。建構數字經濟領域的合併審查制度可吸收域外經營者集中的審查經驗，明確審查要點，並結合特定歷史階段和國情，明晰國內構建該制度的重心所在。
（一）增強介入的主動性
競爭執法當局應增強執法主動性，對於社會熱議的數字領域經營者集中案件，即使合併雙方未申報，執法機構也應秉持高度的專業敏感性，並尋求主動介入。
在介入的主動性方面，新加坡對於網約車合併監管的做法值得借鑑。
新加坡對於企業合併並非施行事先審查制度，無強制性申報要求。Uber和Grab在新加坡正式宣佈合併訊息前，考慮到合併將對新加坡網約車市場的重大影響，新加坡競爭與消費者委員會（CCCS）主動致函各方，解釋新加坡合併申報制度，以及其對合並各方的調查、指示、財務處罰和/或臨時措施的相應權力。
2018年3月26日，Grab和Uber在新加坡宣佈完成交易，並立即開始轉讓收購資產。新加坡政府迅速開展監管。合併後第二天，CCCS就開始根據《競爭法》調查該合併交易，並在最終決定釋出之前發出臨時禁令，要求Uber延遲關閉在新加坡的服務，在調查期間透過維持打車交易定價和佣金水平以及締約雙方交易資料分開，取消司機排他性義務等要求，確保市場的開放性與競爭性。其間定期對公眾公開並徵求意見，其在9月24日公佈正式調查決定。
行政執法與司法的被動等待不同，行政執法固有的社會管理職能意味著對於公共利益可能性致害行為，行政執法需謀求積極介入。透過完善執法前資訊系統，執法機關可以採取約見座談、風險評估以及民意收集方式，進一步提高行政執法的針對性和透明度。
（二）落實雙邊平臺相關市場界定的方法
相關市場界定作用既包括確定合併後企業在具體產品領域產生的競爭限制，也包含對於違反競爭法進行合併的企業施加反壟斷處罰的計算起點。網際網路企業多以雙邊平臺方式運作，雙邊平臺的相關市場界定也一度被認為是對該領域經營者集中及反壟斷調查進行監管的技術難點之一。
前述新加坡在調查Uber和Grab併購案中，對於該案涉及的雙邊市場界定以及市場支配力量的認定進行了細緻分析。基於平臺的雙面性，CCCS分別從乘客方和司機方進行了相關市場以及替代產品約束力的具體分析。透過細緻而精確地分析，最終CCCS將相關市場界定為兩個：第一是在新加坡提供預定點對點運輸服務平臺市場，這是一個為司機和乘客提供配對的雙邊平臺；第二是為新加坡提供點對點運輸服務司機提供車輛的汽車租賃市場。
從新加坡的實踐來看，雙邊平臺或者多邊平臺相關市場界定並非反壟斷執法不可逾越的困難，對其分析並未超越傳統反壟斷法的分析框架。而相關市場一旦確定，市場份額計算的難題往往也就迎刃而解。
（三）數字經濟領域經營者集中反壟斷審查完善要點
1.補充並完善審查啟動標準
傳統行業中，營收、淨利潤等財務指標往往是影響企業市值的重要因素，而在數字經濟行業，往往市值的增速遠遠高於營收的增速，投資者未將網際網路企業營收作為主要的判斷依據。因此，營業額標準再加以交易額或者其他市場份額標準的經營者集中審查方式正在逐步成為趨勢，不少國家近幾年來針對數字經濟補充採納瞭如交易額、影響力等新標準。
對於定量申報標準，可以借鑑德國模式引入交易規模標準，與現有的營業額標準一起構建二元定量申報標準體系。當然，交易規模標準的落地還需要構建相應的配套措施，包括但不限於與經營者集中實質審查標準的銜接、明確併購交易價格的計算標準以及設計相應的境內商業聯絡標準以確保經營者集中審查具有適當的管轄權。
更加靈活和全面的審查標準，將使得執法機關能夠更全面地審視市場併購行為對競爭的影響。當然，合理交易門檻的設定也同時要保持平衡，即不過度加重合並方的申報義務以及將執法機構的執法資源過度消耗在反競爭效果可能性低微的交易上。
2.引入資料集中對市場競爭影響的考量
圍繞資料的爭奪已擴充套件到戰略收購。由於資料的價值取決於數量、種類和速度，公司越來越關注透過合併獲得資料優勢的機會。
數字技術市場的合併有很多特點，例如，許多數字技術市場（如社交媒體）的交換標準是消費者資料，而不是價格。這些“零價格”市場的潛在不利影響可能要求使用者提供更多的消費者資料或將服務質量與資料提供聯絡起來。
資料對於競爭的影響是未來審查數字經濟領域企業合併無法規避的問題，也為各國執法機構所關注。歐美、新加坡對網際網路、技術類企業進行合併審查的案例顯示，反壟斷執法機構在實踐中愈發注重合併後資料市場的封閉程度變化以及資料獲取難易程度對市場競爭的影響。
3.注重行為性附加條件的設定
在合併審查時，需要結合數字經濟特點，設定限制性條件並要求企業遵循，以免影響消費者福利。
此外，一個無可迴避的事實是，數字經濟時代，企業市場份額的集中程度大大提升，贏者通吃的壟斷地位已成為常態。違背經濟規律進行強制分拆並不合時宜，而是應著重約束集中後市場的濫用行為，避免大平臺對消費者和平臺經營者的裹挾，保證壟斷市場份額下消費者的最大福利。
借鑑新加坡對Uber收購案件的監管措施，數字經濟合併監管措施重點在於在市場恢復競爭性之前，對於合併後獨家運營的企業實施行為限制性監管，降低競爭損害的可能性。行為條件的設定除了採取定額時間標準外，為降低執法機構和企業負擔，還可以採取動態期限。
05
結語
網際網路產品通常不存在超高的技術或生產能力門檻制約，其獲得市場突破的核心在於大量的穩定使用者數，即穩定流量的不斷引入。因此，網際網路細分行業在發展之初需要透過大量資本投入快速獲得使用者與市場，以取得競爭的勝利。在獲取市場地位之後，為了自身盈利以及收回投資的需要，企業往往會逐步改變競爭時的營銷策略，對產品的平臺雙方使用人採取限制性措施，或提高價格，或採取限制性措施（典型如“二選一”），具有損害消費者的可能性，降低網際網路市場的產品多樣化。
網際網路發展之快，使得其一旦達到壟斷狀態，再裹挾資本的強大力量，使得市場反而較難自發予以彌補。明確對數字企業進行併購監管，對激發數字經濟領域的有效競爭，保證獨家經營的極端情形下消費者福利仍然得以被保障具有重要價值。對於已經調查的數字領域經營者集中案件，執法機構應當向社會公佈其調查結論，反壟斷執法不能逡巡不前，更不能不了了之。對於未申報併購處罰，未來也可嘗試設立違法追訴期以保持市場交易的穩定。在數字經濟領域透過健全並實施競爭法律制度，營造市場公平競爭環境，有效遏制行業壟斷行為，助力中國新經濟業態蓬勃、健康、持續發展。
作者：仲春 暨南大學智慧財產權研究院副教授 院長助理
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