實際控制人是上市公司監管的重要抓手，對全面提升上市公司質量、有效防範資本市場系統性風險具有重要作用。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關於依法從嚴打擊證券違法活動的意見》要求加大對上市公司實際控制人等“關鍵少數”證券違法行為的追責力度。筆者認為，當前，應提高證券執法與司法效能，保護社會公眾投資者的合法權益，改變實際控制人認定的無序狀態，對實際控制人進行統一認定。
實際控制人認定的現狀檢視
資本市場實踐中，上市公司實際控制人認定出現無序狀態主要表現在兩個方面：一是對民營上市公司實際控制人的認定未能嚴格遵守公司法，通常將作為控股股東的自然人認定為實際控制人；二是一些上市公司本來有實際控制人，卻披露為無實際控制人。
概括而言，造成上述情形的主要因素有三：一是相關制度存在衝突。在法律層面，公司法規定，實際控制人是指雖不是公司的股東，但透過投資關係、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。證券法未進行定義，但在規定限制期交易時對實際控制人減持股份作了規定，在一定程度上表明實際控制人可以是公司股東。在規章層面，《上市公司證券發行管理辦法》《上市公司收購管理辦法》《上市公司重大資產重組管理辦法》均允許實際控制人持有公司股份，與公司法存在衝突。此外，各證券交易所的《股票上市規則》等規範性檔案存在違反上位法的問題，比如對實際控制人減持股份或參與定向增發作出規定，這意味著實際控制人可以持有公司股份。
二是現有法律體系未對實際控制人與控股股東各自具有的公司控制權進行區分，一定程度上影響了實際控制人的認定。中國證券監督管理委員會《〈首次公開發行股票並上市管理辦法〉第十二條“實際控制人沒有發生變更”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》規定：“公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關係。”據此，具有直接股權投資關係的控股股東和具有間接股權投資關係的實際控制人具有同樣的公司控制權。《上市公司收購管理辦法》《上海證券交易所科創板股票上市規則》《深圳證券交易所創業板股票上市規則》《北京證券交易所股票上市規則（試行）》也籠統規定了控股股東、實際控制人都對上市公司具有控制權。
三是部分實際控制人有意規避法律規制。例如，部分公司在上市之前股權較為分散或在近三年內控股股東發生過變化，為了符合《首次公開發行股票並上市管理辦法》關於“發行人最近3年內實際控制人沒有發生變更”的規定，真正的實際控制人通常會讓其他相關人員簽署一致行動協議成為共同實際控制人。再如，有的實際控制人透過某些特殊安排、私密協議或個人影響力等方式能夠實際支配公司行為，卻規避了實際控制人身份的認定。
確定實際控制人需要釐清的兩個基礎問題
對上市公司實際控制人進行準確認定，需要釐清兩個基礎問題：
一是實際控制人與控股股東在實踐中的混淆問題。首先，兩者在公司中的身份不同。根據公司法規定，股東被明確排除在實際控制人範疇之外，控股股東不可能成為實際控制人。其次，控制公司的手段不同。控股股東透過絕對控股或相對控股享有優勢表決權，從而實現對公司的控制。實際控制人具有更豐富的控制方法，可能透過金字塔式的間接持股進行控制，也可能透過相關協議、家族關係、人事安排等諸多手段實現控制。在公司法語境下，所謂控制，是指能夠決定一個公司的財務和經營政策，並可據以從該公司的經營活動中獲取利益的狀態。處於控制地位的主體具有公司控制權，根據控制主體與公司關係的不同，控制權可分為直接控制權與間接控制權；根據效力層級的不同，控制權可分為中間層級控制權與終極控制權。實際控制人與控股股東均具有公司控制權，但有所區別。控股股東具有的公司控制權是直接控制權，在層級上屬於中間層級控制權；實際控制人具有的公司控制權是間接控制權，在層級上屬於終極控制權。為了強調兩種控制權的不同，可以將實際控制人具有的公司控制權稱為實際控制權。
二是實際控制人認定的具體標準。關於主體身份。實踐中，作為上市公司控股股東的自然人通常被認定為實際控制人，這種做法明顯違背了公司法關於實際控制人不能是公司股東的規定，此類公司應當只有控股股東而無實際控制人。實際控制人必須是法律意義上的人，金融產品不能成為實際控制人，因為金融產品無法承擔法律責任。有關股票上市規則規定，持有上市公司5%以上股份的契約型基金、信託計劃或資產管理計劃可以成為實際控制人，在某種意義上，這項規定突破了法律意義上“人”的內涵。此類金融產品可成為控股股東，實際控制人應當是能夠支配該產品對應股份表決權的主體。關於金字塔型持股結構的上市公司，如果逐級穿透後最終層面的股權結構分散，應將最終層面主體認定為實際控制人，不應披露為無實際控制人。目前，公司法並未要求實際控制人必須是自然人、集體組織等，只要最終層面主體是獨立的民事主體，具有民事權利能力和民事行為能力，就可以被認定為實際控制人。
實際控制權的歸屬。《上市公司收購管理辦法》從表決權角度對控制權進行了規定：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者透過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響。”此外，有關股票上市規則均在“釋義”部分對控制或控制權作了定義，基本都是沿襲上述規定，有的進行了有益探索，在表決權基礎上增加了支配性影響力因素，將“可以實際支配或者決定上市公司的重大經營決策、重要人事任命等事項”也作為構成控制的一種情形。
筆者認為，應當把不是公司股東且具有實際控制權的人認定為實際控制人。根據公司法基本原理，實際控制權主要透過表決權實現。在基於表決權標準認定實際控制人時，可將實際控制人分為兩類：第一，透過投資關係控制公司的實際控制人，主要是指控股股東或持有上市公司控股權的信託產品、契約型基金或資產管理計劃等金融產品進行逐級穿透後的最終層面主體，該主體能夠實際支配的上市公司股份表決權應當超過50%，或者超過30%且處於顯著多數，或者能夠決定董事會半數以上成員選任或足以對股東大會決議產生決定性影響。第二，透過協議控制公司的實際控制人，主要是指透過簽署一致行動協議或表決權委託協議等方式享有優勢表決權的人，但不能是公司股東。在實踐中，有些控股股東擬出讓公司控制權，收購方為規避要約收購，通常將受讓股份比例控制在30%以內並要求出讓方放棄或委託部分表決權。在此情形下，受讓表決權的人不能認定為實際控制人，應當認定為控股股東，可將股權穿透後的最終層面主體認定為實際控制人。
此外，實際控制人的認定標準應當多元化，不能侷限於表決權標準，應當把以既存事實為基礎的能夠實際支配公司行為的能力也作為考量因素。對公司董事會決議、日常經營管理、重要人事安排、員工薪酬、財務管理、資金調撥、印章與證照管理、主要供貨或銷售渠道、關鍵智慧財產權或其他重要資源具有支配性影響力，均可視為對公司具有實際控制權，應當按照實質重於形式的原則，對實際控制人進行審慎認定。
（作者單位：西南政法大學）
來源：檢察日報
