作者：梁清華 鄧克爾
一、引言
預收購模式是風電、光伏等新能源收購專案常見的交易模式。在此模式下，買賣雙方達成協議，約定專案由賣方負責開發建設，在建成投產並達到預設的交易條件下，由買方對專案進行正式收購；在專案開發階段，買方有權對專案進行監督、管理，包括但不限於參與決定EPC(Engineering Procurement Construction,“EPC”)承包方的選擇、工程建設質量/工期/成本的管理控制、專案資金來源安排、專案證照申領等。
預收購模式在實務中被大量採用的原因主要在於：（1）根據《關於進一步加強光伏電站建設與執行管理工作的通知》（國能新能[2014]445號）、《關於開展新建電源專案投資開發秩序專項監管工作的通知》（國能監管[2014]450號）等檔案的規定，光伏、風電專案投資人不得 “倒賣路條”，即在專案完成備案或核准後至專案建成投產前，專案投資主體不得轉讓專案，否則，專案將會存在無法獲得可再生能源補貼乃至被取消指標規模的風險。因此，如專案意向收購方有意願收購特定專案的，其可透過預收購模式提前鎖定專案收購機會；（2）對於專案賣方而言，採用預收購模式可提前確定退出渠道，具有獲利預期；且在預收購模式下，買方通常更具有資金實力、專案開發經驗及質量控制體系，因此，買方提前介入專案開發過程，有利於賣方獲得資金、技術等方面的支援；（3）對於買方而言，一方面，由於新能源專案賣方通常對當地情況較為熟悉，擁有當地資源，故買方可依賴於賣方協調政府關係、獲取專案用地資源，以此促使專案儘可能順利投產；另一方面，買方透過預收購模式可以更好地控制交易風險，如專案最終不滿足交易先決條件，買方可以拒絕收購，而無需承擔違約責任。
當然，預收購模式對於交易雙方亦存在法律風險。從賣方角度來看，賣方通常需承擔專案前期開發成本，包括但不限於EPC工程款、土地租金、履約保函費等，因此，如何確保買方依約收購專案，是賣方需重點關注的問題；從買方角度來看，買方通常需在預收購協議簽署後向賣方支付一定的資金作為定金，如何保障該部分資金安全，則是買方需重點關注的問題。因此，筆者旨透過本文分析預收購模式下的交易架構及重點條款，以期對有關實務工作有所裨益。
二、交易架構設計
（一）參與交易的主體
因在預收購交易中，買方在專案早期即行介入，故，買方通常會著重關注專案工期、建設質量、建設資金成本等對於後續收購較為重要的事項。而賣方不投入資金或僅投入少量資金，透過EPC承包方墊資來完成專案亦是常見的情況。同時，為控制交易風險，買方亦通常要求賣方實際控制人一併簽署相關交易檔案，為賣方履約提供擔保。因此，參與預收購交易的主體一般不僅包括專案買賣雙方與專案公司，還包括賣方實際控制人、EPC承包方、融資租賃企業、土地使用權人；各方簽署的交易檔案則包括預收購協議、EPC工程合同、融資租賃合同、土地租賃合同等。
（二）交易安排
預收購交易通常採用“建設-轉讓”模式，具體交易安排通常如下：
（1）在建設階段，專案買方先行委託法律服務、審計、技術檢驗等機構對專案進行預收購前的盡職調查，以瞭解專案前期的整體情況，並決定是否提前鎖定專案。如買方決定預收購專案，則買方、EPC承包方、賣方及賣方實際控制人將簽署預收購協議，約定由賣方及EPC承包方負責籌集建設資金、工程建設、辦理相關審批手續、獲取專案用地等，賣方實際控制人為賣方上述義務承擔連帶責任；買方則對專案進行整體監管，包括但不限於專案工期、質量等方面。同時，雙方對專案投產後需滿足的交易先決條件進行約定，如相關條件均已實現，買方應啟動正式收購交易。此外，為控制專案成本，買方通常會要求賣方在簽署有關融資租賃合同、土地租賃合同等與專案有關的重要檔案前，將相關檔案內容提供給買方審閱，並在徵得買方事先許可後方可簽署。
（2）在正式轉讓階段，買方將根據預收購交易協議啟動正式法律、財務及技術方面的盡職調查，並根據盡職調查情況，來綜合判斷預收購交易協議約定的交易先決條件是否滿足；如交易條件均已實現，或雖未全部實現，但買方仍決定啟動正式收購交易，則買賣雙方將根據預收購協議約定的價款確定原則、支付安排、調價機制等，進行協商並達成正式交易檔案，以完成收購。
三、重點條款安排
因交易各方在預收購交易中確定的各項安排將決定正式收購交易如何開展，故，預收購協議內容的擬定顯得尤為重要。一般而言，預收購協議的重點內容包括：交易的先決條件、融資安排、買方介入的事項、收購價款及支付安排、EPC總承包（包括EPC總承包的選擇、EPC合同價款的調整等）、收購方式、專案用地、過渡期的安排、專案運維、定金的支付、擔保機制、退出機制等。
1. 收購交易的先決條件
簽署預收購協議並非代表買方必然收購專案。通常買方會設定收購先決條件以確保專案在不符合預先設定的條件時，買方有退出的權利。該等條件通常包括：
（1）目標專案在特定日期前全容量併網投產並獲得供電部門、質監部門驗收批覆，且已簽訂併網、排程、購售電協議，確定上網電價；
（2）目標專案經財務、技術、法律盡職調查及資產評估，並獲買方認可；
（3）賣方及專案公司辦理完成目標專案建設、併網發電運營所需的全部合法合規性相關手續，包括但不限於專案立項、獲得光伏規模指標、取得專案接入系統設計批覆、環評、水保、消防、用地等相關政府批准手續；
（4）賣方辦理完成專案用地所需的全部用地；
（5）專案建設期的融資安排已經獲得買方認可。
2. 專案用地
專案用地是專案建設的基礎，對專案的建設、運營至關重要。該條款一般對用地面積、土地性質、用地成本（包括但不限於土地租金、土地稅費、設施恢復費、耕地恢復費、青苗賠償費）、使用年限、用地合法合規性（新能源專案用地通常涉及林地、草地、魚塘等用地）等作出安排。
3. 專案融資安排
為控制專案成本，買方通常要求在預收購協議中加入專案融資限制，包括但不限於：
（1）專案公司在簽署金融機構借款合同或融資租賃合同、股權質押合同、電費收益權質押合同、保證合同等協議前，事先應徵得買方同意，並將最終簽署的協議提交買方備案；
（2）專案公司在籌集建設資金時，應事先與貸款方或融資租賃出租方就目標交易過程中須其予以配合事項作出妥善安排，並不得對目標交易構成交易障礙或設定限制條件；賣方及專案公司應確保買方有權在交易交割日（一般為專案公司股權變更登記至買方名下之日）後採用新的融資方式對專案公司原有融資進行置換，且應確保專案公司無須因此向原貸款方或融資租賃出租方支付違約金或者其他額外的利息或財務成本。
（3）專案融資成本最高不應超過特定比例。
4. 專案收購價款及支付安排
因買賣雙方簽署預收購協議時，尚無法確定具體交易價格，因此，雙方通常在協議中約定交易定價機制，以此作為正式收購價格確定的依據。實務中，買賣雙方一般約定專案收購價款由最終裝機容量、收購單價、專案公司負債情況、度電補貼損失等因素確定；而收購單價則由專案併網時間、適用電價、專案年利用小時數決定。為控制專案實際運營情況不符合預期的風險，買方會要求賣方在預收購協議中就專案前三年每年或平均利用小時數作出保底承諾，並約定：如專案實際年利用小時數未達承諾小時數的，則買方有權按一定公式調整收購單價。
考慮到專案收購價款通常與賣方承諾專案年利用小時數有關，因此，專案價款支付方式通常設定為分期支付。
5. 收購方式
如專案賣方為國有企業，則交易雙方需考慮正式收購交易是否需透過公開交易的方式完成，並在預收購協議中予以約定；同時雙方還需考慮在正式收購交易採用公開進場的方式的情形下，買方最終未成功摘牌的退出安排。
另根據《企業國有資產交易監督管理辦法》第三十一條，“涉及主業處於關係國家安全、國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域企業的重組整合，對受讓方有特殊要求，企業產權需要在國有及國有控股企業之間轉讓的，經國資監管機構批准，可以採取非公開協議轉讓方式”；根據國資委在其官網上的公開答覆，上述條款中的命脈行業，包括軍工國防科技、電網電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運、金融、文化9個行業。[1]因此，如收購方亦為國有及國有控股企業的，收購方可考慮採用非公開協議方式完成收購，但需在預收購協議中明確賣方負有獲得有關國資監管機構批准豁免進場交易的義務。
6. EPC總承包
筆者承辦的光伏專案中，有部分專案存在專案賣方在專案建設期不投入資金或僅投入少量資金，而是選擇具有資金實力的EPC總承包方，墊資建設專案，待專案投產後，專案賣方以名義價格出售專案，買方則透過向專案公司注資並向EPC總承包方支付工程款完成收購的情況。此類專案中，預收購協議關乎EPC總承包方的重大利益。因此，EPC總承包方亦會參與簽署預收購協議，與專案賣方就相關事項承擔連帶責任。此外，在此類專案中，各方通常會在預收購協議中約定EPC工程價款與專案公司股權轉讓價款的聯動機制，即實際EPC工程價款亦受專案負債、併網單價等決定股權轉讓價款的因素影響。
7. 買方介入事項
買方通常要求在預收購協議中有權對以下事項進行監管，包括但不限於：
（1）參與專案建設過程的質量監督、工期管理及成本控制；
（2）對履行專案公司管理職能有關的證照、檔案、資料等進行監管；
（3）確認專案用地規模、租賃費用標準、年限等；
（4）參與決定專案適用的技術規範和標準；
（5）參與決定專案融資成本、方式等；
（6）參與決定EPC總承包的選擇等；
（7）參與決定專案公司重大合同的簽署；
（8）控制專案公司負債。
8. 過渡期安排
買賣雙方在簽署預收購協議後至專案交割通常需經歷短則半年，多則一年或兩年的交易過渡期。因此，在此期間內，為防止專案在過渡期記憶體在重大不利變化，買方通常要求賣方或專案公司在過渡期內不得處置專案公司股權或專案資產、不得為第三方提供擔保、變更股權結構、分紅、重組等。
9. 專案運營維護
實務中，因專案收購價格與專案年利用小時數相關，因此，買賣雙方通常在預收購協議中約定由賣方提供與專案年利用小時數承諾年限相同期限的運營維護服務，並明確運營維護的費用、工作範圍、考核標準。同時，雙方還可約定，如專案實際年利用小時數超過賣方承諾標準的，賣方可就超額髮電獲得相應的分成。
10. 定金
在預收購模式下，買方通常需向賣方支付一定金額的定金作為正式收購的履約擔保，並在買方確定開展正式收購交易時轉為股權轉讓價款的預付款。因此，買賣雙方在預收購協議中需明確定金支付條件、期限以及在買方終止收購的情況下的定金退還安排。
11. 擔保機制
為控制交易風險，買方通常要求在預收購協議中約定賣方提供履約擔保（一般體現為履行保函的形式），並約定在出現專案未如期投產、專案存在未披露的負債、專案建設期間發生重大影響社會穩定事件等情況時買方有權以賣方提供的履約擔保彌補損失。
12. 退出機制
在預收購交易中，買賣方通常會關注專案無法收購時的退出機制。買方通常要求約定，如存在正式收購交易先決條件無法達成、專案未如期投產、專案併網電價不滿足預期或專案存在其他重大風險等情況的，買方有權終止收購，並要求賣方承擔相應的違約責任；而賣方則通常要求約定，在交易先決條件滿足的情況下買方不啟動正式收購交易的，賣方有權終止出售專案，並要求買方承擔相應的違約責任。
13. 獨家談判條款
為避免賣方待價而沽，買方通常要求在預收購協議中約定，自預收購協議生效之日起至專案全容量併網完成之日的特定期限內為目標專案的鎖定期，在該期間內，專案賣方不得就目標專案轉讓、收購事宜與除買方之外的任何第三方進行接觸、談判、合作，也不得簽署任何具有法律約束力的檔案。
四、結語
限於篇幅，筆者僅對預收購交易架構設計及預收購協議的重點交易條款進行了簡要分析。在整個交易過程中，交易主體將根據專案實際情況，簽署不同的交易檔案，包括但不限於融資租賃合同及相關擔保協議、土地租賃合同、正式收購協議等。因此，建議交易主體注意透過將預收購協議的相關內容在其他交易檔案進行細化、落實，以實現各交易檔案的周密銜接，確保交易的順利進行及完成。
[注]
[1] 國務院國有資產監督管理委員會，《關於<企業國有資產交易監督管理辦法>第31條的理解》，參考連結：http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c9930949/content.html
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